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是贪污还是职务侵占/孙明放

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:43:27  浏览:8661   来源:法律资料网
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是贪污还是职务侵占


案情:张某1998年邮电学院毕业后分配到某电信局A乡电信所工作,其职责是每月从电信局领出该乡电话用户缴费单,然后收取电话费,于月底上交电信局财务室。在2001年5月,张某上交收取上月的部分电话费,将另外的1.54万元据为己有,对电信局谎称用户未缴。此后,张某将收取当月的电话费一部分上交,另一部分据为己有。截至2003年底案发,共侵吞收取的电话费4.87万元。

法院在审理后,对张某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪存在分歧。

第一种意见认为,张某大学毕业后分配到县电信局工作,是国家干部,其以非法占有为目的,在国有企业从事公务的过程中,利用其经手公共财物的权力及便利条件,采取实收少交的手段侵吞公款,数额近5万元,其行为已构成贪污罪。

第二种意见认为,从张某的职责看,他仅是按照规定收取用户电话费,然后上交财务室,并不具有代表电信局从事组织、领导、监督、管理的职能,其工作的实质是从事收取电话费,并上交电信局的劳务性工作,而非从事管理电话费的公务性工作,虽然其具有干部身份,但并不是国有企业中从事公务的人员,不属于国家工作人员。故张某利用从事收交电话费的职务便利,将本应上交电信局的电话费据为己有,其行为构成了侵占罪。

评析:张某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪,关键看其从事收交电话费的工作,是公务还是劳务。

我国刑法对贪污罪主体的规定经历了一个发展变化的过程。1997年刑法规定贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1979年刑法实施不久,人们对贪污罪的主体范围提出了补充建议,司法机关也曾就这个问题作过司法解释。1988年全国人大常委会通过的《并于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,又缩小了贪污罪的主体范围。1997年修订后的刑法对贪污罪的主体界定又有了新的划分标准。根据刑法第九十三条的规定,国家工作人员的界定是以从事公务作为标准,而不再强调必须具有国家干部的身份。也就是说,如果行为人在国有企业中从事公务,即使不具有国家干部的身份也属于国家工作人员;反之,行为人即使具有国家干部的身份,如果在国有企业中不是从事公务,也不能认定其为国家工作人员。

公务指国家在政治、经济、文化等各个领域实施的组织、领导、监督、管理等活动,具有国家权力性、职能性、管理性等特点。从事公务一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经管单位财物,它是国家工作人员的本质特征。在司法实践中,应当从这个本质特征出发来判断行为人是否国家工作人员,而要避免从行为人是否具有干部身份去考察其是否国家工作人员。一个人无论具有何种身份,只要他从事组织、领导、监督、管理工作,他就是在从事公务。这种情况,在国有公司、企业中已为普遍,由于建立现代企业制度的要求,很多国有公司、企业中已深化用人机制改革,实行全员合同制,打破干部工人的身份界限,管理岗位实行竞争上岗。因此,判断是否从事公务、是否国家工作人员,不再以是否具备干部身份为标准,而主要看其实际职责是否具有公务性质。公务不同于劳务,劳务不具有国家权力性、职能性、管理性等特点,一般指单纯的机械劳动和服务性工作。具体到本案而言,张某具有国家干部身份,但从其实际所从事的工作看,仅是月初领取电话缴费单,向用户收取话费后于月底上交电信局,他对收取的电话费不具有使用、支配等职权。因此,张某所从事工作的实质是收交电话费的劳务活动,不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动,其不属于在国有企业中从事公务人员,不具备贪污罪的主体资格,其利用经手公共财物的职务便利,将本单位财物据为己有,数额较大,应以职务侵占罪定罪量刑。因此,第二种意见是正确的。

作者 河南省确山县人民法院 孙明放

邮编 463200

电话 13939650369


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中华人民共和国1990年特种国债条例(已失效)

国务院


中华人民共和国1990年特种国债条例

1990年5月31日,国务院

第一条 为了筹集资金,支援国家建设,促进经济协调发展,决定发行1990年特种国债。
第二条 特种国债的发行对象是:经济条件较好的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、金融机构、企业主管部门、事业单位、部队、机关和社会团体;全民所有制企业职工退休养老基金管理机构、待业保险基金管理机构。
第三条 特种国债发行的数额为45亿元。
第四条 特种国债本金的偿还期为5年,从交款之日起满五年后一次偿还。
特种国债的利率为年息15%,从交款之日开始计息。利息在偿还本金时一次付给,不计复利。
第五条 中央单位、部队和各省、自治区、直辖市及计划单列市的认购任务,由财政部分配。
地方单位的认购任务,由各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府分配。
对分配的认购任务,各单位必须按期完成。
第六条 特种国债从当年6月10日开始发行,11月30日结束。
第七条 特种国债统一采取收款单形式发行,其发行和还本付息事宜由各地财政部门组织办理。
特种国债收款单,可以记名、挂失,不得作为货币流通。
第八条 特种国债,除向全民所有制企业职工退休养老基金管理机构、待业保险基金管理机构发行的以外,可以向银行抵押贷款。
第九条 购买特种国债的利息收入免征所得税。
第十条 本条例由财政部负责解释,施行办法由财政部制定。
第十一条 本条例自发布之日起施行。


关于广播电影电视行政复议若干规定(已废止)

广电部


关于广播电影电视行政复议若干规定

1992年1月12日,广播电影电视部

第一条 为促进广播电影电视行政机关依法行使职权,做好广播电影电视行政复议工作,依据国务院发布的《行政复议条例》,结合本系统实际,制定本规定。
第二条 各级广播电影电视行政机关进行行政复议工作,必须执行《行政复议条例》和本规定。
第三条 对广播电影电视部作出的具体行政行为不服申请的复议,以及法律、法规和规章规定由广播电影电视部管辖的复议,由广播电影电视部管辖。
对县级以上(含县级)的地方各级广播电影电视行政机关的具体行政行为不服申请的复议,由上一级广播电影电视行政机关管辖。但法律、法规规定由人民政府管辖的除外。
第四条 对广播电影电视行政机关与其它同级行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请的复议,由本级人民政府管辖。但法律、法规和规章另有规定的除外。
第五条 对两个或两个以上广播电影电视行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请的复议,由它们共同的上一级广播电影电视行政机关管辖。
第六条 申请人向两个或者两个以上有复议管辖权的广播电影电视行政机关申请复议的,由最先收到复议申请书的行政机关管辖。但在作出复议决定前应征求相关行政机关的意见。
第七条 复议机关因复议管辖权发生争议,争议双方应当协商解决。协商不成的,由下列行政机关指定管辖:
(一)争议双方均是广播电影电视行政机关的,由它们的共同上一级广播电影电视行政机关指定管辖;
(二)争议一方是广播电影电视行政机关,另一方是其它行政机关的,由本级人民政府指定管辖。
第八条 各级广播电影电视行政机关发现受理的案件不属自己管辖时,应当及时移送有管辖权的复议机关。移送机关应向受移送机关发出通知,附送复议申请和有关材料,并将移送情况书面告知申请人。移送通知应写明移送的理由、法律依据和移送时间。
对于其它行政机关移送来的案件,发现不属于自己管辖范围的,不得再自行移送,可裁决不予受理并告之理由。
第九条 对广播电影电视行政机关设立的派出机构,根据法律、法规和规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服申请的复议,由设立该派出机构的行政机关管辖。
第十条 对法律、法规和规章授权的组织作出的具体行政行为不服申请的复议,由直接主管该组织的广播电影电视行政机关管辖。
对受委托的组织作出的具体行政行为不服申请的复议,由委托的广播电影电视行政机关的上一级广播电影电视行政机关管辖。
第十一条 对法律、法规和规章规定需要上级广播电影电视行政机关批准的具体行政行为不服申请的复议,由最终批准的广播电影电视行政机关管辖。法律、法规和规章另有规定的除外。
第十二条 按照本级人民政府的决定或命令成立的、设立在广播电影电视行政机关内的临时机构,如果以该临时机构的名义作出的具体行政行为,当事人不服申请复议的,由本级人民政府管辖。如果以广播电影电视行政机关的名义作出的具体行政行为,由该广播电影电视行政机关的上一级广播电影电视行政机关管辖。法律、法规和规章另有规定的除外。
第十三条 法律、法规和规章中没有明确规定可否申请复议的,如属于人民法院受案范围的行政案件,并符合申请复议条件的,可以直接向人民法院起诉,也可以向广播电影电视行政复议机关申请复议。当事人申请复议的,复议机关不得拒绝受理。
第十四条 广播电影电视行政机关的信访部门或其它机构收到复议申请后,应当及时送交本机关的复议机构。
第十五条 广播电影电视部行政复议机构为部行政复议委员会。其工作实行民主集中制。主要任务是,总结复议工作经验,讨论重大的或者疑难案件以及其它行政复议与应诉工作。
部行政复议委员会的日常工作由部政策法规司司法处负责。
第十六条 省级广播电影电视行政机关的行政复议机构可设在本机关的法制工作机构内,也可单独设立行政复议机构。
地(市)、县级广播电影电视行政机关可设立行政复议机构,也可确定专职复议人员。
第十七条 行政复议人员必须精通法律和业务。
行政复议机关应保证复议机构的工作条件,保持复议人员的相对稳定。
第十八条 各级广播电影电视行政复议机构或专职复议人员,必须在复议机关主管复议工作的行政首长领导下,认真履行《行政复议条例》第二十五条规定的职责和下列职责:
(一)对本机关的复议和应诉具体工作进行统一管理;
(二)对本地区、本部门、本系统内的复议管辖争议,提出处理意见;
(三)对本地区、本部门、本系统的复议和应诉工作,进行业务指导;
(四)组织复议、应诉人员的培训;
(五)对复议和应诉案件进行调查统计、分析研究,并提出改进工作的意见和建议。
第十九条 复议申请人,必须按《行政复议条例》规定的范围、期限和条件申请复议,按被申请人的数量提供申请书副本。因不可抗力或其他特殊情况耽误法定申请期限,在障碍消除后申请延长期限的,应提供有关证明。
第二十条 复议机关应对复议申请严格审核,决定受理或不受理。符合《行政复议条例》第九条规定的申请复议范围,符合第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的条件和要求的,应予受理,不得拒绝;不符合《行政复议条例》规定的,按下列规定办理: (一)不属于本机关管辖的,不予受理,并告知到有管辖权的机关申请复议; (二)不属于申请复议范围的,不予受理,并告知到有关机关申诉; (三)已向人民法院起诉,人民法院已受理的,不予受理; (四)已向其它有复议管辖权的机关申请复议的,不予受理;
(五)超过法定申请期限,无延长期限理由的,不予受理,但由于作出具体行政行为的行政机关未告知其复议权利、致使超过申请期限的除外; (六)复议申请书不符合《行政复议条例》第三十三条规定,未按期限补正或未按要求提供申请书副本的,视为未申请。
第二十一条 行政复议实行书面复议制度。凡事实清楚、是非分明、各项文书完整、证据材料充分的,均应书面复议。复议机关认为必要,需召集申请人、被申请人以及第三人当面审理的,可以在分别询问、调查、勘验、收集证据的基础上,召集申请人、被申请人以及第三人当面审理。
当面审理的案件,参加审理的复议人员不得少于两人。
复议机构审理案件时,如认为有必要,可吸收本机关内相关机构的人员参加。
第二十二条 复议机关应当在受理复议之日起七日内,将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起十日内,全面、及时、准确地向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料、证据和答辨书。
法律、法规对复议期限另有规定的,被申请人应按复议机关规定的期限提供有关材料和证据。
第二十三条 答辨书应当载明下列内容:
(一)被申请人的名称、地址,法定代表人姓名、职务;
(二)答辨的事实和理由;
(三)作出具体行政行为的事实及有关的证据材料;
(四)作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令;
(五)具体的请求;
(六)作出答辨的年、月、日,并加盖答辨机关的印章。
第二十四条 行政复议人员必须认真审阅复议案件材料,进行调查研究,核实与收集证据。有关单位有义务协助行政复议人员进行调查研究。
第二十五条 有关行政复议的证据包括书证、物证、视听资料、当事人的陈述事实、证人证言、鉴定结论和现场笔录。
凡是用文字、符号、图画在纸、棉帛、塑料、金属等材料上所作的记载,其内容同案件事实的一部或全部有关的,称为书证。
用物品的外形、特征、质量等证明案件事实的一部或全部的材料称为物证。
利用录音或录像磁带录制声音或图象或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实的材料,包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。
不是本案的复议参加人,但知道本案的有关情况,行政复议机关认为应向其收集或调查证据,应行政复议机关要求作证的人,称证人。证人向行政复议机关所作的陈述,称为证人证言。
当事人向行政复议机关陈述的有关案件事实的材料,称为当事人的陈述事实。
对专门性问题包括技术性问题和专业性问题用科学方法、设备仪器和专门知识所作的结论,称为鉴定结论。
在行政机关进行当场处罚或其他处理时,由于事后再难于取证而在现场作的笔录,称为现场笔录。现场笔录应由执法人员制作,内容应是简要记载违法行为的事实、时间、地点和所作的处理,并由违法人签字;如有证人,证人也应签字。
第二十六条 广播电影电视行政复议机关应依法对证据进行审查。通过审查判断证据是否符合案件事实、是否充分,判断被申请人所作的具体行政行为适用的法律规定是否存在、适用的法律是否正确。符合案件事实,并与该具体行政行为有关,用来证明待证事实是否客观存在的材料,可作为审理该行政复议案件的证据。
第二十七条 广播电影电视行政机关的行政复议法律文书,应参照广播电影电视部制作的统一式样制作。
广播电影电视行政复议法律文书统一式样另行制定。
第二十八条 复议人员进行调查工作时,应当出示证件,作调查笔录。调查笔录应由被调查人、调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或盖章。调查笔录中有删改的,由被调查人在删改处盖章或捺手印。
第二十九条 复议机关审理复议案件,以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。
复议机关审理民族自治地方的复议案件,并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。
在审理案件时,如有法律、法规、规章及具有普遍约束力的决定、命令互相抵触时,以本条第一款所列的法律依据的顺序决定法律效力等级。对于同级的法律、法规、规章及具有普遍约束力的决定、命令发生抵触的,申请并由上级行政机关确定。
第三十条 各级广播电影电视行政机关均有义务协助送达广播电影电视行政复议法律文书。
第三十一条 被申请人有下列行为之一的,复议机关可以建议有关部门对其法定代表人给予行政处分:
(一)拒绝提供答辨书和有关材料、证据的;
(二)拒绝参加复议或拒绝协助配合复议机关进行复议的;
(三)拒绝履行复议决定的。
第三十二条 本规定由广播电影电视部负责解释。
第三十三条 本规定自发布之日起施行。