您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

政府采购法的适用范围及其缺陷/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 07:58:03  浏览:8466   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
政府采购法的适用范围及其缺陷

作者:谷辽海
来源:
http://finance.sina.com.cn 2005年05月20日 09:05 中国经济时报

  
  政府采购法的适用范围,也称它的效力范围,即政府采购法在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事,产生法律效力。它从时间和空间的结合上,界定政府采购法的适用范围和适用对象。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》(简称政府采购法)第二条规定:“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从理论上来说,政府采购法的适用范围一般由这样几个构成要素,即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项,这里主要谈前三个问题,其余将在后续的文章中讨论。

  政府采购法所规范的采购主体范围主要是指公共部门,既有政府机构又有公用事业单位。我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾,不仅在理论和实践上造成了严重障碍,而且与国际惯例也严重脱轨。

  根据我国《招标投标法》第三条规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,都必须进行招标采购。我们的招标投标法最初源于政府采购法律制度,与国际上政府采购惯例一致的是,不论采购主体是谁,不管是不是企业,只要是公共资金采购,就将公开招标作为强制内容。这样一来,我国的前后两部法律在调整同一采购对象时,采购主体范围自然就发生了冲突。如果遵守新法优于旧法的立法原则进行适用和执行,那么只要不是政府采购法所规范的采购主体,尽管使用了财政性资金,也都可以合法地完全避开强制性的法律规定,其实践结果必然会造成法律秩序的混乱。

  政府采购法所规范的采购对象既有货物和服务,也包括工程。根据《政府采购法》第二条规定,政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

  在政府采购法中所规定的三类采购对象中,同样存在适用法律方面的冲突。由于采购对象中的工程,法律明确指示为建设工程,这也就意味着排除了政府采购法对环保工程、机械工程等采购对象的适用。由于《政府采购法》第四条明确指示:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。这样一来,政府采购的客体范围中必然要减去“工程”这一项内容,因为工程采购已经排除了政府采购法的适用,但这与政府采购法第二条所规范的三类采购对象又相矛盾。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》,意味着采购主体和供应商的权利义务、招投标采购的全部程序、法律责任、救济途径等方面的内容都应该适用《招标投标法》的内容。倘若这样,《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。否则,必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。其现实的危害后果是,即使采购主体在采购过程中存在违法行为,现行的政府采购法也无法予以规范和制裁。因为两部法律中的监督机制与法律责任截然不同。

  政府采购法中的财政性资金如何界定?世界上实行政府采购制度的发达国家或地区,判断是否属于政府采购,无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等等,法律不需要对资金来源进行规定。因此,国际惯例中不强调资金来源,只对使用公共资金的采购主体作出规范。根据我国《政府采购法》第二条规定,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务,都要进行政府采购,除非法律存在特别规定。但采购目录、限额标准、财政性资金都包括哪些内容,现行法律却没有任何规定。

  我国《招标投标法》在适用范围中明确规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,必须进行招标采购。对比前后两部法律对公共性资金进行采购的界定标准就会发现,严重的冲突又摆在我们面前,且有悖于我们单一制国家统一的法律制度。前者规定的财政性资金分别以中央和地方所规定的采购目录或限额标准为依据,只要符合各地的采购目录或达到各地的限额标准,就必须适用政府采购法;而招标投标法是以采购资金的性质作为标准,而不论资金数额多少,只要资金具备公共性质,就必须通过招标采购的方式才能获得采购项目。显而易见,两部法律在全国各省市调整同一采购对象时会有不同的执法标准和执行结果,且同样的违法事实将会出现监督机制和法律责任的错位。

  综上所述,我国《政府采购法》所规定的适用范围在实施过程中,与现行法律存在着严重的抵触和矛盾,从而造成政府采购活动中的监管部门、采购主体、广大的供应商无所适从,解决这些问题,笔者认为,有两条可供选择的途径:其一是修改、完善政府采购法,在新法中增加必须规范的主体和统一的门槛,并与招投标法的内容相一致;对于采购对象“工程”的修改,我们可以借鉴其他国家或地区的规定,即“所称工程,指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为,包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”其二,根据国际政府采购惯例,同时也是为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨,我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法,将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。(4)



下载地址: 点击此处下载

中华人民共和国保障措施条例(2004年修订)

国务院


中华人民共和国国务院令

(第403号)

现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国保障措施条例〉的决定》,自2004年6月1日起施行。

总理 温家宝

二00四年三月三十一日




国务院关于修改《中华人民共和国保障措施条例》的决定

国务院决定对《中华人民共和国保障措施条例》作如下修改:

一、将第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十条、第三十三条中的“对外贸易经济合作部(外经贸部)”修改为“商务部”。

二、将第六条修改为:“对进口产品数量增加及损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的保障措施国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。”

三、将第十一条、第十二条、第十三条、第二十九条、第三十四条中的“外经贸部、国家经贸委”修改为“商务部”。

四、将第七条“进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加。”修改为“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”

五、将第十五条、第十六条合并为一条,作为第十五条,规定:“商务部根据调查结果,可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定,并予以公告。”

六、将第二十条修改为第十九条,在该条第一款中增加“实施保障措施应当符合公共利益”的规定,将这一款修改为:“终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。”

七、将第二十七条修改为第二十六条,并将该条第三款“一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过8年。”修改为“一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过10年。”

此外,对条文的顺序作了相应调整。

本决定自2004年6月1日起施行。

《中华人民共和国保障措施条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。





中华人民共和国保障措施条例

(2001年11月26日中华人民共和国国务院令第330号公布 根据2004年3月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国保障措施条例〉的决定》修订)

第一章 总 则

第一条 为了促进对贸易健康发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定,制定本条例。

第二条 进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外,统称损害)的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。

第二章 调 查

第三条 与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定,向商务部提出采取保障措施的书面申请。

商务部应当及时对申请人的申请进行审查,决定立案调查或者不立案调查。

第四条 商务部没有收到采取保障措施的书面申请,但有充分证据认为国内产业因进口产品数量增加而受到损害的,可以决定立案调查。

第五条 立案调查的决定,由商务部予以公告。

商务部应当将立案调查的决定及时通知世界贸易组织保障措施委员会(以下简称保障措施委员会)。

第六条 对进口产品数量增加及损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的保障措施国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。

第七条 进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。

第八条 在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,应当审查下列相关因素:

(一)进口产品的绝对和相对增长率与增长量;

(二)增加的进口产品在国内市场中所占的份额;

(三)进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响;

(四)造成国内产业损害的其他因素。

对严重损害威胁的确定,应当依据事实,不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。

在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。

第九条 在调查期间,商务部应当及时公布对案情的详细分析和审查的相关因素等。

第十条 国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。

第十一条 商务部应当根据客观的事实和证据,确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。

第十二条 商务部应当为进口经营者、出口经营者和其他利害关系方提供陈述意见和论据的机会。

调查可以采用调查问卷的方式,也可以采用听证会或者其他方式。

第十三条 调查中获得的有关资料,资料提供方认为需要保密的,商务部可以按保密资料处理。

保密申请有理由的,应当对资料提供方提供的资料按保密资料处理,同时要求资料提供方提供一份非保密的该资料概要。

按保密资料处理的资料,未经资料提供方同意,不得泄露。

第十四条 进口产品数量增加、损害的调查结果及其理由的说明,由商务部予以公布。

商务部应当将调查结果及有关情况及时通知保障措施委员会。

第十五条 商务部根据调查结果,可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定,并予以公告。

第三章 保障措施

第十六条 有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以作出初裁决定,并采取临时保障措施。

临时保障措施采取提高关税的形式。

第十七条 采取临时保障措施,由商务部提出建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

在采取临时保障措施前,商务部应当将有关情况通知保障措施委员会。

第十八条 临时保障措施的实施期限,自临时保障措施决定公告规定实施之日起,不超过200天。

第十九条 终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。

保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。

第二十条 保障措施采取提高关税形式的,由商务部提出建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告;采取数量限制形式的,由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

商务部应当将采取保障措施的决定及有关情况及时通知保障措施委员会。

第二十一条 采取数量限制措施的,限制后的进口量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量;但是,有正当理由表明为防止或者补救严重损害而有必要采取不同水平的数量限制措施的除外。

采取数量限制措施,需要在有关出口国(地区)或者原产国(地区)之间进行数量分配的,商务部可以与有关出口国(地区)或者原产国(地区)就数量的分配进行磋商。

第二十二条 保障措施应当针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。

第二十三条 采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。

第二十四条 在采取保障措施前,商务部应当为与有关产品的出口经营者有实质利益的国家(地区)政府提供磋商的充分机会。

第二十五条 终裁决定确定不采取保障措施的,已征收的临时关税应当予以退还。

第四章 保障措施的期限与复审

第二十六条 保障措施的实施期限不超过4年。

符合下列条件的,保障措施的实施期限可以适当延长:

(一)按照本条例规定的程序确定保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要;

(二)有证据表明相关国内产业正在进行调整;

(三)已经履行有关对外通知、磋商的义务;

(四)延长后的措施不严于延长前的措施。

一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过10年。

第二十七条 保障措施实施期限超过1年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。

第二十八条 保障措施实施期限超过3年的,商务部应当在实施期间内对该项措施进行中期复审。

复审的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业的调整情况等。

第二十九条 保障措施属于提高关税的,商务部应当根据复审结果,依照本条例的规定,提出保留、取消或者加快放宽提高关税措施的建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告;保障措施属于数量限制或者其他形式的,商务部应当根据复审结果,依照本条例的规定,作出保留、取消或者加快放宽数量限制措施的决定并予以公告。

第三十条 对同一进口产品再次采取保障措施的,与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限,并且至少为2年。

符合下列条件的,对一产品实施的期限为180天或者少于180天的保障措施,不受前款限制:

(一)自对该进口产品实施保障措施之日起,已经超过1年;

(二)自实施该保障措施之日起5年内,未对同一产品实施2次以上保障措施。

第五章 附 则

第三十一条 任何国家(地区)对中华人民共和国的出口产品采取歧视性保障措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家(地区)采取相应的措施。

第三十二条 商务部负责与保障措施有关的对外磋商、通知和争端解决事宜。

第三十三条 商务部可以根据本条例制定具体实施办法。

第三十四条 本条例自2002年1月1日起施行。



成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人帐户相结合实施办法

四川省成都市人民政府


成都市企业职工基本养老保险社会统筹与个人帐户相结合实施办法

 (1995年12月21日 市政府令第47号发布)


  第一条 为保障劳动者离退休以后的基本生活,根据《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》和四川省人民政府的有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡在本市行政区域内的城镇各类企业(国务院另有规定的除外)、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者(以下简称职工),必须实行基本养老保险,依照本办法的规定缴纳基本养老保险费,领取基本养老金。


  第三条 基本养老保险费用由企业和职工共同缴纳。
  (一)自本办法实施之月起,职工按本人月工资收入(以下简称缴费工资)的3%缴纳基本养老保险费,从第二年起每两年提高1%,直到8%为止。已离退休的人员不缴纳基本养老保险费。
  (二)企业按职工缴费工资合计额的22%为职工缴纳基本养老保险费。当个人缴费比例达到5%以后,在个人缴费比例提高的同时,按相同比例降低企业缴费。企业缴纳的基本养老保险费包括社会统筹基金和个人帐户基金。
  (三)职工缴纳基本养老保险费的月工资收入按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算,其中包括工资、奖金、津贴、补贴等收入。职工月工资收入超过本市上一年职工月平均工资300%以上的部分不计入缴费工资基数低于本市上一年职工月平均工资60%的,按60%作为缴费工资基数。
  (四)企业缴纳的基本养老保险费从管理费用中列支。职工缴纳的基本养老保险费不计征个人所得税。基本养老保险基金发生困难时,财政予以保证。


  第四条 从一九九六年一月起,社会保险机构为职工建立终身不变的基本养老保险个人帐户(以下简称个人帐户)。个人帐户按职工缴费工资的12%记入基本养老保险费,包括;
  (一)职工个人缴纳的全部基本养老保险费。
  (二)从企业按本办法第三条第(二)项规定的标准已经向社会保险机构缴纳了的基本养老保险费中,按职工个人缴费工资的一定比例记入的部分。本办法实施之月起按职工个人缴费工资的9%记入,以后在个人缴费比例提高的同时,从企业缴费中记入的部分按相同比例降低。


  第五条 职工退休前,记入个人帐户的基本养老保险费按照银行居民一年期定期存款利率,每年计算一次利息,利息并入个人帐户。记入个人帐户的基本养老保险费及其利息,用于职工本人退休后的基本养老金,不得提前支取。
  职工退休后,个人帐户余额中属于个人缴纳的部分,继续按照银行居民一年期定期存款利率,每年计算一次利息,利息并入个人帐户。


  第六条 职工在本市范围内调动工作,不改变个人帐户;因停止工作或失业而中断缴费的,个人帐户予以保留,个人帐户的储存额累计计算,不间断计息。外地调入本市的职工,转入个人帐户记入的养老保险费或补缴其调入前的基本养老保险费后,再按本办法的规定建立个人帐户。离开本市的职工,个人帐户储存额及利息随本人转入当地社会保险机构。


  第七条 社会保险机构每年定期将职工缴纳基本养老保险费的时间、缴费工资数额、缴费数额、个人帐户储存额等情况,以“个人帐户清单”的形式通过企业发给职工核对和保存。当事人有异议的,可凭“个人帐户清单”到社会保险机构查询。


  第八条 社会保险机构向参加基本养老保险的职工发放社会保险卡,社会保险卡是职工参加基本养老保险的凭据,记载职工社会保险号码,职工可持卡到社会保险机构查询,符合退休条件时凭卡办理退休手续和计算基本养老金。职工应妥善保管社会保险卡,遗失或损坏须及时到社会保险机构申请重新领取。


  第九条 达到法定退休年龄的职工,基本养老金按下列办法计发:
  (一)本办法实施后参加工作,累计缴费满十年的,基本养老金由社会养老金、个人帐户养老金组成:
  社会养老金一缴费满十年按退休时上一年社会月平均工资的15%计算,以后缴费每满一年加发0.5%,最高为22%。
  个人帐户养老金一本办法实施起至本人退休时个人帐户累计储存额除以120。
  (二)本办法实施前参加工作,缴费(含实行个人缴费制度以前的连续工龄,下同)满十年的,基本养老金由社会养老金、个人帐户养老金、缴费养老金组成:
  社会养老金和个人帐户养老金按本条第(一)项的规定计发。
  缴费养老金在一九九六年一月一日(即建立个人帐户)以前,缴费每满一年,发给本人指数化月平均缴费工资的3%。按照一定比例计发一九九六年一月一日以前国家和省市政府规定的补贴。
  (三)缴费不满十年的,将其个人帐户中的全部储存额一次性支付给本人,同时终止养老保险关系。个人帐户全部储存额低于按缴费每满一年计算两个月退休时上一年本人缴费工资数额的,由养老保险基金补足差额。
  (四)符合离休条件的人员,离休待遇按照国家现行规定执行。
  (五)本办法实施前已经离休和退休的人员,仍按原来的办法计发基本养老金;享受本办法第十一条规定的基本养老金调整。


  第十条 职工退休后,个人帐户储存额领完时,在养老保险基金中继续领取其基本养老金,直至死亡。职工在退休前或退休后死亡,个人帐户储存额(或余额)中属于个人缴纳的部分,一次性发给法定继承人或指定受益人。


  第十一条 根据上一年度社会平均工资增长的一定比例、养老保险基金的承受能力以及公平与效率相结合的原则,建立基本养老金正常调整制度。
  (一)基本养老金每年七月按不超过上一年社会平均工资增长率的60%进行调整(离休人员调整标准在此基础上从优),调整的具体标准由市劳动局当年公布执行。当年退休的人员从下一年七月起调整基本养老金。
  (二)调整的基本养老金,在个人帐户储存额中列支,个人帐户的储存额不足列支的,由养老保险基金支付。
  (三)国家和省当年另行规定提高的待遇高于当年调整标准时,当年不调整基本养老金;国家和省当年另行规定提高的待遇低于当年调整标准时,补足差额。


  第十二条 企业在按照国家法律、法规规定实行基本养老保险制度的基础上,国家从政策上鼓励企业建立补充养老保险和个人储蓄性养老保险相结合的制度,具体实施办法由市劳动局会同财政、税务等部门制定。


  第十三条 城镇个体工商户及其雇工必须按照本办法的规定实行基本养老保险,具体实施办法由市劳动局会同工商行政管理、税务等部门制定。


  第十四条 成都市劳动局可根据本办法制定实施细则,报市人民政府备案。


  第十五条 本办法具体应用中的问题由成都市劳动局负责解释。本办法由成都市劳动局组织实施。


  第十六条 本办法自一九九六年一月一日起施行。本市过去制定的规章和其他行政性文件与本办法不一致的,以本办法为准。

附:         基本养老金具体计算办法




  一、办法实施后参加工作的职工的月基本养老金=基本养老保险个人帐户储存×120+退休时上一年社会月平均工资×社会养老金比例
  简化公式:T=KP+AQ1
  其中:T=月基本养老金
  K=基本养老保险个人帐户储存额
  P=1/120
  A=退休时上一年社会月平均工资
  Q1=社会养老金比例(即缴费满十年的为15%,以后每多一年加0.5%,最高为22%)


  二、本办法实施前参加工作的职工的月基本养老金=个人帐户储存总额×1/120+退休时上一年社会月平均工资×社会养老金比例、退休时上一年社会月平均工资×本人平均工资指数×1.3%×(全部工作年限-一九九六年一月一日后的缴费年限)+本办法实施前的规定补贴×(全部工作年限-一九九六年一月一日后的缴费年限)/全部工作年限
  简化公式为:
  T=KP+AQ1+AQ2Q3(M-N)/M
  其中:T=月基本养老金
  K=基本养老保险个人帐户储存总额
  P=1/120
  A=退休时上一年社会月平均工资
  Q1=社会养老金比例(即缴费满十年的为15%,以后每多一年加0.5%,最高为22%)
  Q2=职工本人一九九0年至退休上一年的平均缴费工资指数
  Q3=缴费养老金比例:1.3%
  B=一九九六年一月一日前国家和省市政府规定的补贴
  M=全部工作年限
  N=一九九六年一月一日(即建立个人帐户)后的缴费年限