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建立劳动关系的认定标准————兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:05:10  浏览:9736   来源:法律资料网
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建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范

宋晓锋


一、摘要

  马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作,与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期,马某到底与哪家公司建立劳动关系?若发生争议,应向哪家主张自己的合法权益呢?

二、案情简介
  2004年3月至2007年3月15,马某与C母公司签订劳动合同,被安排到C母公司所属的B公司工作。
  2007年3月,马某与B公司签订了终止期限为2008年3月31日的劳动合同。
  2008年3月7日,B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书,拟续订劳动合同,续订期限为12个月,当日,马某签收回执,同意B公司的意见。
  2008年5月12日,马某到A公司任职,保险关系从B公司转到A公司,A公司未其缴纳保险、支付工资等。
  2009年1月9日,马某与A公司协商,签订薪资结算单,确认双方解除劳动关系,A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。
  马某离职后,想向用人单位主张2008年5月12日至2009年1月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额部分,可又不清楚该向哪家公司主张。

三、争议焦点
  在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与哪个公司建立劳动关系?这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险?

四、劳动关系的认定
(一)“用工之日”是建立劳动关系唯一标准。
  《劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说,新《劳动合同法》明确规定,产生劳动关系的基本法律事实是“用工”,而不是订立劳动合同。换句话说,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在“用工”行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利,当然也同样受到《劳动合同法》的规范。
  《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:1、主体资格合法;2、劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时,该规定还进一步强调,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知,在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项,也就是说,在公司名义下管理下的人事档案的存在,并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。

(二)2004年3月至2007年3月15,马某与母公司建立劳动关系。
  马某在2004年3月至2007年3月15期间,与母公司签订劳动合同,合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间,马某与母公司公司存在劳动关系,与B公司不存在劳动关系。

(三)2007年4月1日至2008年3月31日,马某与B公司建立劳动关系。
1.续订劳动合同意向书的效力认定
  马某与B公司的劳动合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日,劳动合同期满后,马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致,双方并未签定续订劳动合同书,也未签订书面劳动合同,在2008年4月1日至2008年5月初,马某与B公司建立事实劳动关系。马某从B离职,入职A公司后,劳动合同主体发生变更,马某即与B公司终止了事实劳动关系。
  《续订劳动合同意向通知书》性质上是用人单位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。也就是说,要约邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人仍然于订约的准备阶段,要约邀请只是引诱他人发出要约,它既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
  本案中,B公司于2008年3月7日向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请,而马某的《回执》则是一种要约行为,并且劳动合同属要式合同,只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后,并没有作出承诺,双方并未签订书面劳动合同。
  原劳动合同期满,马某仍在B工作,双方未以书面形式续订劳动合同,双方存在事实劳动关系,这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初,马某在B公司离职后,应认定为双方终止了事实上的劳动关系。
2.马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商,双方从未签订任何书面协议,办理相关手续。
  《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的,应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各持一份。”
  本案中,马某在B公司工作期间,B公司从未就劳动合同变更事宜,特别是岗位调动,工资发放,保险缴纳等问题与马某进行协商,马某也从未收到B任何变更劳动合同的书面通知,双方从未签订任何变更劳动合同的书面协议,办理相关手续。
  B公司与A公司都是独立的法人,都有资格对劳动者进行聘任、使用。马某从B公司离职后于2008年5月12日起受聘在A公司任职,马某的社会保险等都转移到了A公司,A公司按照自己的员工对马某进行管理,A公司是马某新的用人单位。从《薪资结算单》也可以看出,马某入职及A公司的时间是2005年5月12日。

(四)2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某与A公司建立劳动关系。
1.马某与A公司之间存在“用工”,从形式上看,马某在身份上、经济上从属于A公司,马某与A公司建立劳动关系。
  本案中,A公司是合法的用工主体,马某自2008年5月12日入职A公司后,接受A公司的指挥、监督、管理,遵守被告公司的劳动纪律和规章制度,马某提供的劳动是A公司业务的组成部分;A公司为马某提供基本劳动条件并向马某某支付报酬。马某的社会保险关系也从原单位转到A公司,A公司为马某交纳社会保险。
  在2008年5月12日至2009年1月9日期间,马某不仅与A公司存在事实上的“用工”,而且从形式上,大量的证据也能证明,马某在身份上、经济上从属于被告,双方存在劳动关系。
2.与马某签订《薪资结算单》的主体是A公司,终止的是马某与A公司的劳动合同,与B公司毫不相干。
  从A公司提交的《薪资结算单》可以看出,马某在A公司的工作期间,即自2008年5月12日至2009年1月9日。与马某就解除劳动关系事宜进行协商的经办人、审批人都是A公司的领导,也可以看出马某系A公司的员工。

五、母公司、子公司之间员工调动时的风险防范
  A公司、B公司系C母公司的子公司,各公司都是法人,都是适格的用工主体本案中,正因为各公司没有采取合适的措施对马某的工作进行调动才产生纠纷。
  员工从母公司派到子公司,可采取以下方式:
1.外派,即劳动关系还在母公司,人员管理在子公司,这种情况叫“人员借调”,母公司与子公司之间必须明确约定分别对员工承担哪些义务。
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河北省人民代表大会常务委员会关于授权法制委员会承担对地方性法规草案统一审议工作的决定

河北省人大常委会


河北省人民代表大会常务委员会关于授权法制委员会承担对地方性法规草案统一审议工作的决定
河北省人民代表大会常务委员会


(2000年7月30日河北省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)


为贯彻落实《中华人民共和国立法法》关于“地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿”的规定,按照全国人大常委会办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉第六十八条有关规定的意见》关于凡没有设立统一审议机构的地方,“从今年7月1
日至明年举行代表大会会议之前,上述地方可以由人大常委会决定,授权一个机构在此期间承担统一审议的工作”的要求,河北省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议决定:
一、授权河北省人民代表大会常务委员会法制委员会和参与法制委员会工作的常委会委员,从即日起至明年河北省第九届人民代表大会第四次会议选举产生统一审议机构之前,承担对地方性法规草案统一审议的工作。统一审议时,由省人大常委会分管副主任负责召集并主持。
二、授权期间的统一审议程序:一审前由有关委员会负责,法制委员会参与;一审后直至法规通过、公布,由法制委员会负责,有关委员会参与。一审前,有关委员会对提请常委会审议的法规案是否列入常委会会议议程向主任会议提出意见;对列入常委会会议议程的法规案提出审查修
改意见,印发常委会会议。一审后,由法制委员会进行调研、论证、统一审议,并在二审时提出审议结果的报告和草案修改稿。有关委员会在一审后仍可对法规案提出修改意见。对于一次性通过的法规案,由有关委员会协助法制委员会按程序办理,审议结果的报告和法规草案表决稿由法制
委员会提出并向常委会会议报告。对三个较大市的报批法规和六个自治县自治条例、单行条例的审查工作,按原定分工不变。



2000年7月30日

科学技术部关于印发《科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见》的通知

科学技术部


科学技术部关于印发《科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见》的通知


国科发火字[2001]520号

各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局)、国家高新技术产业开发区、国家火炬 计划软件产业基地、有关软件园:
加快我国软件产业发展是党中央、国务院为迎接知识经济到来的挑战做出的重要战略决 策。建设国家火炬计划软件产业基地(以下简称软件产业基地)是贯彻《中共中央、国务院关 于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》、落实《国务院关于印发鼓励软件产业 和集成电路产业发展若干政策的通知》的重要举措。
为进一步促进我国软件产业发展,在总结几年来软件产业基地建设的基础上,我们制订 了《科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见》,现印发给你们。
各级科技管理部门、高新区和软件产业基地要根据《科技部关于进一步加强国家火炬计 划软件产业基地建设的若干意见》的要求,抓紧制定相应实施细则和配套措施,加大对软件 产业基地的投入,为我国软件产业的发展做出更大贡献。

附件:科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见

二○○一年十一月三十日

附件:

科技部关于进一步加强国家火炬计划软件产业基地建设的若干意见

软件产业是信息产业的核心和国民经济信息化的基础。为加速我国软件产业的规模化、 国际化科技部自1995年开始依托国家高新区组建国家火炬计划软件产业基地(以下简称国 家火炬软件基),集中地区软件产业优势,创造适合软件企业发展的优化政策环境、工作 环境和生活环境,推进软件技术创新、产品开发、企业孵化、人才培训和出口创汇。六年来 ,已先后认定东大软件园、齐鲁软件园等19个国家火炬软件基地。这些国家火炬软件基地20 00年软件收入达186亿元,其中自主版权软件收入为133亿元,软件收入占当年全国软件总收 入的80%以上,已经成为全国软件产业的支柱力量。但是,我国软件产业整体上还处于规模 小、缺乏系统软件和支撑软件的核心技术、创新能力不强的状态,产业发展速度还不能满足 国民经济的迫切需求等问题。
为进一步促进我国软件产业发展,提高软件产业在我国加入WTO后的竞争力,科技部决定进一步加强国家火炬软件基地建设工作,提出如下意见:
一、进一步优化国家火炬软件基地的政策环境
1.科技部将配合有关部门继续积极推进国务院18号文件中有关政策的落实,采取有效措施加快各国家火炬软件基地内的软件企业认定和软件产品认定工作,实现国家火炬软件基 地所有软件企业切实享受企业所得税、产品增值税政策等有关税收政策;同时加快落实18号 文件中其他有关投融资、产业技术、软件出口、收入分配、人才培训、知识产权保护等各项 政策,使国家火炬软件基地成为落实国家鼓励软件产业政策的示范区。
2.加大国家火炬软件基地发展战略和政策的研究,联合有关部门抓紧制定关于保护知 识产权、促进风险投资、建立高技术产业产权交易机制和促进科技中介服务体系建设的政策 ,指导国家火炬软件基地建设。
3.国家火炬软件基地建设要突出以人为本,要建立激励人才的分配和奖励制度,进行 软件企业职工期权制试点,加快在基地内建立现代企业制度。
二、提高软件企业的创新能力
4.科技部将集成部内相关资源,加大对国家火炬软件基地建设的投入,支持国家火炬 软件基地不断完善软硬件环境,为软件企业技术创新和规模化发展提供良好的条件。
5.重点支持OS、DBMS、中间件、信息安全等领域我国自有核心技术软件的创新。科技 攻关计划、863计划、火炬计划、创新基金对于国家火炬计划软件产业基地内上述领域的创 新和产业化项目在同等条件下优先立项,加大支持力度。
6.国家火炬软件基地要在产学研结合的基础上,增强企业孵化功能;科技攻关计划及8 63计划软件成果将尽可能优先在国家火炬软件基地内转化。在国家火炬软件基地内建设一批 "软件孵化器",提高国家火炬软件基地软件研究开发、成果转化和产业化水平。
三、大力推进软件出口
7.积极支持软件出口联盟的建设,并在条件较好的地方建立软件出口加工实验园;科 技部在美国、俄罗斯等地筹建的科技创业园将重点引导和支持国家火炬软件基地及企业,试 点组建软件国际化窗口,积极开拓国际市场。
8.科技兴贸计划对国家火炬软件基地内的软件出口项目在同等条件下优先立项,加大 支 持力度。科技部、外经贸部认定的国家高新技术产品出口基地将重点支持软件产品的出口, 推进软件出口规模化。
9.进一步发挥我驻外使领馆科技处(组)的优势,指导和支持国家火炬软件基地及其软 件企业开展国际软件交流、合作,以及国际招商、展会、考察等活动,开拓软件出口渠道。
10.支持和鼓励国家火炬软件基地内的软件企业导入国际质量管理体系,加大CMM体系 和ISO9000的推广力度,扩大培训,开展咨询服务等工作。
四、加强软件产业人才培养
11.科技部将联合教育部在国家火炬计划软件产业基地内建设一批示范性软件学院;与 国家外国专家局合作邀请外国软件专家、我在外留学人员为国家火炬软件基地讲学、培训; 积极做好863计划软件高级人才培训工作与国家火炬软件基地人才培训工作,并有机地结合 起来;鼓励在国家火炬软件基地内建设各类软件培训机构,培训多层次软件技术、软件企业 管理人才队伍。
12.支持国家火炬软件基地引进国际软件技术和高层管理人才,进一步加大吸引我海外 软件留学人员归国创业的力度。
13.组织有关专家和相应的技术资源,加强对国家火炬软件基地管理人员的培训,努力 建设一支素质优良的软件园管理人才队伍。
五、加强管理体系建设,提高服务质量
14.完善国家火炬软件基地管理机构,实现专职化、专业化;并在管理体制、运行机制 、服务功能、自身信息化管理环境建设等方面采取切实措施,提高服务质量;在进一步落实 软件产业政策的同时,注意集成和整合软件产业资源,为软件企业提供优良服务。
15.国家火炬软件基地要推动软件建立健全和落实知识产权保护制度;协助软件企业及 时登记软件版权、申请专利、商标,打击盗版侵权活动,保障技术创新的企业和个人的权益 。
16 国家火炬软件基地要引进和建立一批高水平的质量体系咨询、知识产权服务、风险 投资、软件技术培训、企业管理咨询等中介服务机构,并引导他们为企业提供有效服务。
六、加强对国家火炬软件基地的宏观引导
17 建立和健全国家火炬软件基地评价指标体系,按照国科发火字『2000』337号文件 ,实施国家火炬软件基地考核制度,引导国家火炬软件基地健康、持续发展。
18.加强对国家火炬软件基地建设和产业发展的宏观引导,科技部火炬中心要做好国家 火炬软件基地日常管理工作,为国家火炬软件基地及软件企业提供高质量服务。
19.各国家火炬软件基地所在地方科技部门和高新区管委会要加大对国家火炬软件基地 建设的指导,将国家火炬软件基地建设和发展作为地方科技和高新区产业的重点工作之一, 加大支持力度。
20.科技部将进一步加强与国家计委、教育部、信息产业部等各有关部门的协调与合作 ,共同促进我国软件产业的迅速发展。