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我国民法调整对象主流学说的重新审视/孙莹

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:56:40  浏览:8124   来源:法律资料网
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  关键词: 民法调整对象;私法;历史合理性
  内容提要: “平等说”和“商品关系说”是我国民法调整对象的主流学说,二者都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。我国的“商品关系说”遵循了前苏联法的逻辑,即从价值规律出发来阐述民法存在的必要性和当事人的平等。“平等说”与“商品关系说”具有内在一致性。在否定民法是私法的历史条件下采纳这两种学说,是民法学界为在实质上为民法赢得地位,又能不至于引起思想大动荡的一种智慧之举。“商品关系说”固然具有一定的局限性和片面性,但是,从历史合理性和人的需求角度来评价该学说,学术批评才可能具有“客观性”和“历史性”。


借由《民法通则》对民法调整对象的规定,厘清了民法与经济法的范围,由此,学者总结出了研究和探讨民法调整对象问题在我国民法学中的重大意义。“研究民法调整的对象关系到法律部门的科学划分和民法在整个法律体系中的地位,关系到民事立法工作的科学性和司法工作的正确性,关系到民法教学和研究工作的进展水平,并且也涉及到民法的具体性质、内容、任务和作用等方面”[1]。在对民法调整对象诸种学说大浪淘沙的过程中,“商品关系说”和“平等说”对《民法通则》制定发挥了至关重要的作用。
一、我国民法调整对象的主流学说—以“商品关系说”和“平等说”为核心
(一)“商品关系说”
“商品关系说”的倡导者和代表人物是中国人民大学已故的佟柔教授。“商品关系说”是我国经济体制改革伊始,于1980年代初形成的一种民法调整对象理论。佟柔先生以民法调整对象这一关键问题为主线,阐述了民法在公有制社会的作用,为民法争得立足之地扫除了障碍。“商品关系说”认为,“我国民法的调整对象是我国社会主义商品关系,或者说,我国民法调整的社会关系的核心部分或主导方面是我国社会主义商品关系”。[2]“商品关系说”提出的主要理论依据和主张是:(1)民法的产生和发展,是与一定社会的商品关系紧密联系的,罗马法、法国民法和苏维埃民法在历史上分别是调整简单商品生产关系、资本主义商品生产关系和社会主义商品生产关系的法律。民法的本质特征、主导作用是为一定社会的商品关系服务的,凡存在商品关系的社会,都需要制定调整该社会商品关系的民法。(2)民法在历史发展中,由于社会关系日益复杂,在立法体制上发生了由诸法合一逐渐向诸法分离的过程。《法国民法典》消除了罗马法中存在的民事与刑事不分、实体法与程序法不分的现象;《1922年苏俄民法典》按照列宁的教导,抛弃了把法律划分为公法和私法的资产阶级观点,根据分别调整不同类型社会关系的原则,进一步把社会劳动关系、土地关系、婚姻家庭关系排除出民法的调整范围,为它们分别建立了新的法律部门。民法经过历史熔炉的多次净化,使其原来湮没在庞杂规范之中的体现商品经济关系要求的三大权利—独立人格权、财产自主权、合同自由权越来越清楚地显示出来。“商品关系说”认为民法的逐步净化是人类法制史的进步,因此主张进一步把继承关系排除出民法的调整范围,围绕商品关系的法律调整,为民法建立了由民事主体制度、所有权制度(注:在此需要注意,此处仅指出了所有权,而不是物权。该建议指出:“所有权是所有制在法律上的表现。它在我国社会主义法律体系中占有重要的地位。所有权在私有制国家表现为私有权,是它们的民法—私法的基本内容。在我国,保护所有权、巩固和发展社会主义所有制,是我国法律体系(首先是宪法,此外也是一切部门法)的任务。我国民法则侧重于商品关系的角度。因为所有权(包括财产管理权)既是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的目的和结果。民法在所有权制度中规定了国家、集体和个人的财产的取得的合法方式,对其财产的占有、使用和处分的权能,以及当财产所有权受到侵犯时,通过返还占有、排除妨碍、恢复原状、赔偿损害等民法手段予以保护。这些保护方法之所以是民法的,在于它们都不超出等价有偿的商品关系的原则”。只提所有权的原因在于否认所有权人对财产的收益权能)、债和合同制度三大制度构成的新体系。1984年,中国社会科学院王家福先生在向中央提交的《从速制定并颁行民法典》的建议稿中(注:王家福先生时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任),表达了民法与商品经济的关系,“民法(包括商法)是商品经济的上层建筑,是组织商品生产和商品交换的基本法。民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系,其中主要是商品所有关系和商品交换关系。”(注:参见:梁慧星.难忘的1979-1986—为祝贺导师王家福先生八十大寿而作[G]//孙宪忠.王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集.北京:法律出版社,2010.)
总之,“商品关系说”的倡导者佟柔先生通过对传统私法体系的批判性思考,进一步确立了民法调整对象为商品交换关系的一元化的学说。佟柔先生指出:商品交换关系和其他法律关系的性质不同,“不能按照一种立法原则和立法手段来处理”;传统私法“把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系、继承关系混为一谈,违背了法律部门划分是依据它所调整的社会关系的性质的原则。”
(二)“平等说”
通过描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等说”,作为一个富有智慧的选择,有着不可低估的历史进步性。在我国《民法通则》制定前主张和倡导“平等说”者,有王家福先生和杨振山先生等。改革开放后的第一本民法教材曾将民法定义为“调整一定范围的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和”[3],即采纳的是“一定范围关系说”。但是在分析民法调整的财产关系时,也肯定了它的两个特征:双方当事人的法律地位平等;双方当事人经济利益等价。但是,西南政法学院民法教研室成员在教学过程中发现“一定范围关系说”的缺陷:未能从性质上界定民法调整的财产关系和人身非财产关系的范围。于是试图从性质上界定民法调整的社会关系。由此进一步发现,无论单独使用“等价标准”或同时使用“平等标准”、“等价标准”都是行不通的,唯有使用“平等标准”才行得通。因为不仅民法调整的人身非财产关系不具有等价的特征,就是民法调整的财产关系也并非都具有等价的特征,例如,继承关系和无偿合同关系就不具有等价的特征。《民法通则》制定前夕,在民法学界掀起了民法调整对象问题的大讨论之时,西南政法学院民法教研室的金平教授(注:金平先生从1954年起,先后三次参加全国人大常委会民法起草工作。(参见:佟柔.中华法学大辞典:民法学卷[M].北京:中国检察出版社,1995:376.))及聂天贶老师、吴卫国老师等人在《法学研究》、《法学季刊》、《法学评论》上分别发表了三篇文章,阐明了平等观念的基本见解:(1)我国民法调整的对象是平等的财产关系和平等的人身关系的统一。(2)平等的财产关系的具体意义是:平等地占有和支配财产;主体在相互关系中处于平等的经济地位;产品的交换与分配按照同一尺度。(3)用平等来界定民法调整的财产关系和人身关系具有的意义是:符合法律逻辑学的要求;揭示了民法调整对象的本质属性;符合我国立法和司法实践的需要。(注:参见:金平.论民法的调整对象[J].法学研究,1985,(1);金平.再论我国民法的调整对象[G]//陶希晋.民法文集,太原:山西人民出版社,1985;金平.发展商品经济需要民法[J].现代法学,1986,(2);金平.社会主义商品经济与民法调整[J].政法论坛,1987,(5);金平.民法与商品经济新秩序[J].载林亨元.民法与建立商品经济新秩序[M].长春:吉林人民出版社,1990:1-18.;吴卫国.关于我国民法调整对象的几个问题[J]法学评论,1985,(3);黄名述.经济体制改革对民法学的影响[J].现代法学,1986,(2);聂天贶.民法调整对象是平等的经济关系和人身关系[J].现代法学,1986,(1).(以上文章均收录于赵万一,谭启平.西南民商法学阶梯(第1卷)[M].北京:法律出版社,2009:234-237.))
在此必须要指出的是,上述平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发,纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观,而上述平等观则深入了民法的精髓,体现了民事主体内在的平等价值,符合现代的民法理念。
《民法通则》采纳的正是“平等说”。自1956年以来我国实行几十年的社会主义计划经济体制,不仅导致个人利益的虚置(例如合同契约自由的应用被抽离),而且导致国家权力的全能主义,个人利益被普遍公有化和“大公无私”的观念所淹没。因此,通过“公法”与“私法”的规范划定一条明确界线明显行不通。《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间,法人之间、公民和法人之间的财产关系”之所以被学界赋予了很高的评价,原因在于其抚平了改革初始以来民法学派与经济法学派之争,同时也确认民事法律关系中当事人地位平等的原则,扬弃了过去对于商品经济关系的否定,使民事法律关系与国家行政法律关系得以区分(或是说公法与私法界线得以确认)。
(三)我国民法调整对象的其他学说
除“商品关系说”和“平等说”之外,民法学界对民法调整对象还有以下几种不同观点。
第一种是“一定范围关系说”。这一学说在前文已提及,但它最初见之于1950年出版的《苏维埃民法》之中。这部民法教材在阐述苏维埃民法的对象时指出:“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”,“苏维埃民法还调整某些人身的、非财产的关系”。但同时又说:“苏联的财产关系不仅为民法所调整,而且也为苏维埃法的其他部门—行政法、集体农庄法、土地法、劳动法等—所调整”,民法所调整的财产关系的特征在于“双方当事人在法律上是处在平等的地位上的。这种当事人平等的原则,是以商品的等价交换为根据的”[4]。受这种民法观念的影响,我国民法学界的一些学者曾把我国民法界定为“调整一定的财产关系和人身非财产关系的各种法律规范的总和”[5]。此说将民法的调整对象界定为财产关系和人身关系,对于揭示民法调整的社会关系范围具有重要意义,成为如今我们认识民法调整对象的出发点。但这种观点有一定缺陷,正如学者指出的,“这个‘一定范围’没有说出民法调整对象质的规定性来”,因为定义应该是被定义对象的内涵和外延的相加,“一定范围”的用语反映了定义者对民法内涵的把握不准,造成了对民法外延无法把握。
其它学说,还包括“所有制形式说”或“生产关系说”。1954年,《苏维埃国家与法》杂志曾发起对民法对象问题的大讨论,并于1955年第5期发表了《关系苏维埃民法对象的讨论总结》一文。这篇文章写道:“以社会主义社会中存在的所有制形式为依据并与价值规律及按劳分配规律的作用有关的社会主义社会财产关系,就是苏维埃民法的调整对象。”这篇文章还进一步把财产关系解释为“生产资料的分配与处分以及与此相联系的该社会中劳动成果的分配与处分过程中的生产关系”。这是一种“大民法”观点,把劳动工资关系也纳入民法的调整范围。这种民法观对我国也有一定影响,我国1960年代初起草的《民法草案》基本上就是按这一观点写成的。
此外还包括“利用商品货币形式说”。这一学说是前苏联在1950年代末1060年代初形成的,集中反映在前苏联最高苏维埃1961年10月8日制定的《苏联民事立法纲要》之中。《纲要》序言指出:“苏联民法调整在共产主义建设中利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系有关的人身非财产关系。”自此之后,前苏联不少民法著述都按这种观念给民法下定义。例如,前苏联百科词典出版社1965年出版的(法律百科词典)在(民法)词条中给民法下的定义就是:“民法是调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系相联系的人身非财产关系的法律部门。”“利用商品货币形式说”这一民法观念的形成,是与苏联当时的经济思想和经济政策密切联系的。苏联当时认为,社会主义经济在本质上不是商品经济,而是计划经济。但是在社会主义经济中,为了考核企业的生产经营成果,加强对企业及其职工的物质刺激,需要利用商品货币的形式,发挥价值规律的作用,采取诸如经济核算、货币、价格、成本、利润、贸易、信贷等经济手段,民法正是在这一领域发挥作用的法律部门。
二、内在与超越:“平等说”与“商品关系说”比较
(一)《民法通则》“平等说”与“商品关系说”的内在一致性
法律理论是具有历史连续性的知识体系。“思想没有全新的,思想在借鉴和继承中发展”[6]。“平等说”和“商品关系说”都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时,“平等说”与“商品经济说”也具有内在一致性。
在马克思看来,平等决不是一种超时空的社会现象,也不是人们头脑中固有的东西,而是一定社会经济关系的必然产物。然而,作为平等的现实基础的社会经济关系,具有自身特殊的质的规定性。这就是说,这种社会经济关系反映了交换价值的内在运动过程。“交换价值制度,或者更确切地说,货币制度,事实上是自由和平等的制度”[7]。古代世界的经济结构是自给自足的自然经济,它并不是以交换价值为经济基础的。平等只能是以交换价值为主导地位的商品经济关系的反映及其法权表现。诚如马克思所指出的,“流通中发展起来的交换价值过程,不但尊重自由和平等,而且自由和平等是它的产物;它是自由和平等的现实基础,作为纯粹观念,自由和平等是交换价值过程的各种要素的一种理想化的表现;作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西,自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。这种情况也已为历史所证实”[7]478。从历史上看,正是在近代资本主义商品经济关系的运动过程中,平等成为社会进步的愈益迫切的法权要求,从而使运用法律形式确立权利平等的要求提到了日程上来。
在商品交换关系中,交换主体之间处于平等的地位。契约关系本身就是双方平等合意的产物。契约关系中的当事人在地位上是平权的,法律假定所有人都是平等的。如果说自由的因素或是同商品交换的法律形式有关,或者说同商品交换的内容有关,那么平等则同商品交换的经济形式有关。商品交换就其本身来看,乃是社会平等的充分实现。商品交换过程中的平权关系,具有三个方面的规定性。其一是交换主体处于同一规定之中或处于平等的地位。其二是交换对象具有等值性。商品交换活动所遵循的基本原则是等价交换。其三是商品的自然差别是使交换主体之间形成平等社会关系的动因。由上可见,平等要求以及主体的平等地位,不仅是商品经济的必然产物,而且是商品经济的必要前提。因此,“商品是天生的平等派”[7]103。“是令人惬意的平等派”[7]103
上述是从商品经济的一般特征来分析“平等说”与“商品关系说”的一致,不过在此要注意,我国的“商品关系说”完全来源于前苏联,前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则,这种平等观内含于历史的经济关系,与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全相同的路径。因此,其论述仍遵循前苏联法的逻辑从价值规律出发来说明民法存在的必要性和当事人的平等。
(二)民法学界的“智勇闯关”—从公法到私法
“法不是中性的,这不仅是因为它与社会现实相互作用,而且因为它反映着许多具有倾向性的观点,它反映着一种深藏的原理。这种原理作为法的一种总体观念,对引导法律规范的制定和研究乃是必须的。”[8]起草《民法通则》之时,法学界对于民法性质判定的主流观点是民法属公法。主张民法是公法者包括民法学界的学者、经济法学界的学者和立法者。例如,民法学界提出“根据我国社会历史的特点和现状的要求,我国民法与资产阶级的私法不同,我国民法的调整对象是摆脱了私有制和阶级剥削的劳动者在社会生产分工中的同志式互助协作的社会关系。我国民法必须按照上述社会主义社会商品关系的特点组织和利用商品生产、商品流通,使之为社会主义经济建设服务”。(注:佟柔.民法原理[M].北京:法律出版社,1983:4.王家福等提出“首先,要坚持民法是公法的原则”。(参见:王家福.我们应该制定什么样的民法[J].法学研究,1980,(1).)陈汉章在其撰写的《民法简论》第二篇—社会主义民法的历史作用和地位中认为:表现社会主义社会的经济生活条件、确认社会主义正常经济关系的社会主义民法,就不能看成是“私法”。应该指出,公法与私法之分,就是用于剥削阶级国家的法律,也是模糊了法律作为统治阶级意志的阶级本质的。(参见:陶希晋.民法简论[M].石家庄:河北人民出版社,198:7-8.)刘春茂在其撰写的《民法简论》第三篇—我国社会主义民法的对象和范围中认为:(五)社会主义的民法不同于资产阶级的“私法”,长期以来,资产阶级及其学者,完全沿袭了罗马法中关于把法分为“公法”和“私法”两大类的理论,一直把民法称之为“私法”。其说法有三种:……资产阶级关于所谓“公法”与“私法”的划分,从根本上反映了资产阶级的法律是建立在资本主义私有制的基础之上,浸透了资本主义社会私有财产不可侵犯的原则。我们认为,社会主义的民法不属于私法范围,我们不同意资产阶级关于“公法”与“私法”划分的理论。(参见:陶希晋.民法简论[M].石家庄:河北人民出版社,1985:19-20.))
将民法是公法的观点表达的最坚决的当属陶希晋先生。陶先生在不同的场合表达了这样的观点,“要坚持列宁把社会主义民法看作是公法而不是私法的原则,也就是坚持社会主义的原则。在社会主义国家,民法是公法,而不是私法。资产阶级民法是为了巩固其私有制,巩固发展资本主义商品经济。我们的民法恰恰相反,是为了巩固社会主义公有制,并在这个基础上发展社会主义商品经济。”[9]社会主义的一切经济活动均必须接受国家计划的指导,即必须接受国家的干预,而不应把社会主义的民法当作资产阶级的“任意法”。所谓“私法自治”、“契约就是法律”的原则在我们国家是根本行不通的,原因就在于社会主义的民法不是私法[10]。这个观点实质是将坚持社会主义与坚持民法是公法划等号,与前苏联学者反对公法私法划分的理由完全一致。“主张用民法来调整公民之间的经济关系,而用经济法来调整社会主义组织之间的经济关系的观点,实质就是致力于要建立一个与民法相对立的调整公与私之间的经济关系的所谓经济法,在本质上仍然没有越出资产阶级‘公法’与‘私法’相对立的理论的老圈子,仍然是把民法视为‘私法’”[11]。这个批判与前苏联当时对斯图奇卡的“两分法说”的批评基本一致。
本文认为,《1922年苏俄民法典》与其说是公法,不如说是在私法社会化思潮下的特殊产物更为准确,因此,学界大多站在资本主义与社会主义对立的立场否定民法的私法性质不足为取。
但是,如果全面审视民法学界关于民法调整对象的主流学说即“商品关系说”和“平等说”,如前所述,从调整方法的角度来看,与私法的调整方法是完全一致的。正如,前苏联在1950年代讨论时提出的一个问题,“当事人平等是否隐蔽地保留了公法私法的划分”。尽管当时学界纷纷否认公法私法的划分,但当将对社会主义的纯粹教条式的思想剥离后,可以发现,以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限,就已经暗含了承认公法私法区分的理念,退一步说,这也是在承认公域与私域的理念下做出的。在此,根据诸位学者否定民法是私法的理由,我们可以大胆地猜测,在民法经济法论争和《民法通则》制定之前,学界对民法是私法的否定不过是在“反右”、“四清”、“文化大革命”等一系列影响尚未散去,经济体制改革前景尚不明朗,但又深刻地意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下,为在实质上为民法争得地位,又能不至于引起思想领域的大动荡的一种智慧之举,或者说是一种在当时看来“离经不叛道”之举。《民法通则》颁布获得的“中国法制里程碑”的赞誉也可以印证笔者的上述看法。
三、如何认识“商品关系说”的缺陷
(一)从一般意义上看,“商品关系说”有一定的缺陷
“商品关系说”最为人诟病的是对人身关系民法调整的不够重视。“民法是基本经济法(或基本财产法)。它是从社会经济生活的全局出发,规定调整各种经济关系的共同的、主要的原则”[12]“这种观点揭示了民法的经济调整功能,但它过分强调了民法调整财产关系的一面,而忽视了民法调整人身关系的一面,而且它力图把财产继承等非商品经济关系排除在民法之外,有阉割民法的倾向。”[13]“它的特点就是主张对民法进行简化,把民法包含的内容简化为商品关系,主体制度理解为商品所有人,客体制度理解为商品,商品的交换就被理解为行为的制度内容。笔者认为,这固然体现了市场经济的特点,但忽视了对人身利益的保护和张扬,是主客体颠倒的结构。人是社会性动物,在行动之前必然要先行组织,所以从逻辑上讲,民法首先是一个组织法,这就要求应该高扬人的价值。”[14]“把民法定义为调整商品关系的法律,难于解释民法对平等主体间的人身关系、继承关系、无偿合同关系的调整,因此这一学说也有不足之处。”[15]
对“商品关系说”的质疑可归结为,其忽略对人身关系的调整。以今日之眼光来看,这种质疑并不为过。
(二)从发展进程上看,“商品关系说”具有一定的合理性
1.从历史合理性的视角认识
“商品关系说”将民法限于调整商品经济关系的法,固然具有一定的局限性和片面性;但是,若脱离历史这一“场域”来对历史上的某一人或事予以评论,则流入了机械唯物主义的“泥沼”。因此,对于“商品关系说”只能历史地看待。
在此,笔者试图以马克思的历史认识论为指导加以解读。人的社会实践活动不仅是马克思主义关于历史认识的起点,同样也是历史价值论的起点,马克思主义对历史价值的阐述正是基于人的实践活动才克服了思辨历史哲学的唯心主义,从而在历史价值论领域实现了革命性的转变。在这里,首要的即是人的活动的历史性。人的实践活动决定了人的存在方式与动物的存在方式有着根本的不同,动物的存在是自然性的,是与自己的生命活动直接同一的,是一成不变的,而人的存在则由于把自己的生命活动作为自己的实践对象从而成为社会的存在、历史的存在。也就是说,人既不是超现实的抽象的存在,也不是自然性的既定的存在,而是自己社会实践活动的产物,是一种过程的结果,即人是自己的历史发展结果,但这是一种能动性的结果;因为人是自己“历史的主体”,而不是如黑格尔所认为的那样人只是历史的客体。简言之,历史是人的存在方式,或者说,人是一种历史性的存在、人是在自己的社会实践活动中产生的,社会实践活动体现了人的本质,人的历史性正是来源于人的社会实践的历史性。实践活动的历史性既表观在历史对人类实践活动的制约,更表现在人类通过实践活动对历史的创造。
从历史视角“商品关系说”,可以发现,商品经济说是民法学界在当时整个社会关注商品经济发展的前提下提出的,而且这种观点既是民法学界发挥主观能动性的产物,也是符合于当时的社会实践。正如谢怀?蛳壬??980年代中期对民法与经济法论争关系最激烈时就指出的,“把民法调整对象限定在‘商品经济关系’是片面的,民法不仅调整商品经济关系,还调整身份关系(亲属关系)和非商品的经济关系。同时,对提倡这一理论的佟柔教授表示充分的理解。在当时的历史条件之下,强调民法是调整商品经济关系的法律,容易得到整个社会特别是国家高层领导的认同”[16]。梁慧星先生对于这种观点,给予了充分的认可,“要说真有什么‘商品经济民法观’的话,是谢先生最先指出这一理论的偏颇。但与时下的过激论者的最大的区别在于,先生是把这一理论放在当时的历史背景中去评价其得失”。
综上,“商品经济说”的提出具有历史的合理J性,合乎人类历史发展的道路与方向。显而易见,在为了改善中国人民生活,适应了经济体制改革发展经济的历史条件下,该说顺应了当时社会发展的潮流。简言之,该说具有历史合理性。就最近的《十二五规划纲要》,其中已经不再提以经济建设为中心。人权理论日渐兴起的当代,以时下的眼光批评与之相异的环境产生的观点,无疑违反了学术批评的“客观性”和“历史性”。
2.从实际需要视角认识
对于“商品关系说”还可以从人的需求层次角度来分析。美国著名心理学家马斯洛在研究人的需求过程中提出的需要层次理论。该理论把人的需求分为五个层次:第一层次为生理需求,指人们对吃、穿、用等最基本的生活需求。这是人类最低一级的需求,也是最起码的需求,否则生命难以维持。第二层次为安全需求,即为保障人身安全,免遭危险和威胁而产生的需求。第三层次为社交需求,即与社会交往而产生的各种需求。人类在社会中生活,往往很重视人与人相互间的交往,希望成为某个团体或组织中有形或无形的成员,得到别人的重视和友谊。第四层次是自尊需求,即为得到别人的尊重与好评而产生的需求。每个人都有自尊心和荣誉感,希望有一定的社会地位和自我表现的机会。第五层次是自我实现需求,即为实现个人抱负和理想所产生的需求。这是最高级的需求。马斯洛认为,人的需求总是由低级向高级逐步发展的,人们首先产生的是最低级需求,当低级需求基本得以满足后,便会追求更高一级的需求[17]。以此回顾改革开放初期,人民尚不能全面彻底地解决温饱问题,即连第一层次的生理需求都尚难满足,何谈其他层面需求的满足,因此,发展经济,增加社会的物质财富,让人民能填饱肚子,满足最基本的生存要求,显然比空喊保障人权口号要来得直接。在当时发展经济就是保障人权的最直接的方式,而经济需要用法律的手段来管理,民事的手段是适应商品经济的经济管理手段,因此,在当时提出的“商品关系说”是无可厚非的。我们必须认清所谓“新人文主义说”不顾历史事实,静止片面孤立地看待问题所导致的明显局限性。



注释:
[1]徐开墅,等.民法通则概论[M].北京:群众出版社,1988:10.
[2]佟柔.民法原理[M].修订本.北京:法律出版社,1985:1-2.
[3]西南政法学院民法教研室.中华人民共和国民法教义[M].重庆:西南政法学院,1980.
[4]坚金,布拉图西.苏维埃民法[M].北京:法律出版社,1950:6,25,26.
[5]中央政法干校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题[M].北京:法律出版社,1958:19.
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中央军委关于军队执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的暂行规定

中央军委


中央军委关于军队执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的暂行规定
1998年7月21日,中央军委


第一条 为了保证军队刑事诉讼活动的顺利进行,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)和其他法律的有关规定,结合军队的实际情况,制定本规定。
第二条 军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件依法行使侦查权;军事检察院、军事法院对军内人员犯罪的案件依法分别行使检察权、审判权;法律另有规定的除外。
军队和地方互涉的刑事案件依照有关规定办理。
第三条 军队保卫部门、军事检察院、军事法院按照下列规定管辖所在单位和案件管辖单位的刑事案件:
(一)军级以下单位的保卫部门按照侦查权限分工,管辖副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪的案件;副大军区级单位的保卫部门管辖正团职、专业技术七级、文职正处级以下人员犯罪的案件;军级和副大军区级单位的军事检察院、军事法院分别管辖上述人员犯罪可能被判处无期徒刑以下刑罚的案件。
(二)大军区级单位的保卫部门管辖前项规定以外的正团职、副师职、专业技术七级至四级、文职正处级和副局级人员犯罪的案件;大军区级单位的军事检察院、军事法院管辖上述人员犯罪的案件,以及前项所列人员犯罪可能被判处死刑的案件。
(三)总直属队的军事检察院、军事法院管辖副师职、专业技术四级、文职副局级以下人员犯罪的案件。
正师职、专业技术三级、文职正局级以上人员犯罪案件的管辖,由总政治部保卫部、解放军军事检察院、解放军军事法院决定。
犯罪嫌疑人、被告人兼有行政职务和专业技术等级职务的,按照其中较高的行政职务或者专业技术等级确定案件的管辖。
第四条 属于军队保卫部门管辖的刑事案件,涉及两个以上单位的,涉案单位的保卫部门应当共同查清犯罪事实,由犯罪嫌疑人所在单位的保卫部门依法处理。
属于军事检察院管辖的刑事案件,涉及两个以上单位的,比照前款规定执行。
管辖有争议的,由争议双方共同的上级保卫部门或者军事检察院指定管辖。
第五条 上级保卫部门、军事检察院在必要的时候,可以直接侦查下级保卫部门、军事检察院管辖的刑事案件,也可以将本级管辖的刑事案件交由下级保卫部门、军事检察院侦查。
第六条 军内人员利用职权实施的不属于军事检察院立案侦查的重大犯罪案件,需要由军事检察院直接受理时,经解放军军事检察院决定,可以由有管辖权的军事检察院立案侦查。
第七条 未设立保卫部门的军级以上单位和军队院校政治部负责保卫工作的机构办理刑事案件时,在上级保卫部门的组织指导下,依法行使相应的侦查权。
第八条 军队保卫部门、军事检察院、军事法院决定对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住措施的,可以在指定的地点执行,并由专人进行监视。
犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间,应当遵守国家法律和军队的有关规定。
第九条 军事检察院决定拘留、逮捕犯罪嫌疑人,军事法院决定逮捕被告人,应当按照案件管辖权限,通知保卫部门执行。上级保卫部门根据案件情况,可以交由下级保卫部门代为执行。
第十条 军队保卫部门、军事检察院办理重大、复杂案件时,经师级以上单位的政治机关批准,可以临时任命侦查、检察人员参与办案。
第十一条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限届满,需要延长羁押期限的,经上一级军事检察院批准,可以延长一个月。有《刑事诉讼法》第一百二十六条、一百二十七条规定的情形之一,需要延长羁押期限的,由解放军军事检察院依法批准或者决定。
第十二条 案件管辖单位保卫部门立案侦查的案件,需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人或者移送审查起诉的,由师级以上单位的保卫部门按照有关规定报上一级保卫部门同意后,可以直接向有管辖权的军事检察院提请批准逮捕或者移送审查起诉。
第十三条 军事检察院立案侦查的案件,应当按照业务分工办理侦查与批准逮捕、起诉工作。
第十四条 被害人或者军事检察院提起附带民事诉讼的,适用《刑事诉讼法》第七章的规定。
第十五条 办理刑事案件中,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府或者大军区级以上单位指定的医院进行;需作其他鉴定的,应当指派、聘请军级以上单位或者地方有关部门具有专门知识的人进行。
第十六条 军级和副大军区级单位的军事法院、大军区级单位的军事法院和总直属队的军事法院、解放军军事法院在审判第一审案件时,其审判组织分别参照适用《刑事诉讼法》第一百四十七条关于基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院的规定。
第十七条 军事法院公开审理案件时,与本案件有关的地方人员经许可可以参加旁听。
第十八条 《刑事诉讼法》第二审程序关于上诉和抗诉的规定,适用于军事法院第一审的判决和裁定。
第十九条 军事法院开庭审理案件时,被告人所在团级以上单位应当根据军事法院的要求,派出有关人员执行法庭勤务和押解任务。
第二十条 军级和副大军区级单位的军事法院审理公诉案件,需要延长审理期限的,由大军区级单位的军事法院依法批准;大军区级以上单位的军事法院审理公诉案件以及上诉、抗诉案件,有《刑事诉讼法》第一百二十六条规定的情形之一,需要延长审理期限的,由解放军军事法院依法批准或者决定。军事法院作出延期审理决定的,应当通知有关的军事检察院。
第二十一条 大军区级单位的军事法院和总直属队的军事法院、解放军军事法院在复核和执行死刑案件中,分别适用《刑事诉讼法》关于地方中级人民法院和高级人民法院的规定。
第二十二条 对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府或者大军区级以上单位指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。
第二十三条 对于被判处徒刑缓刑的罪犯,军事法院应当将有关的法律文书送达罪犯所在单位保卫部门,由罪犯所在单位予以考察。
第二十四条 在军队执行刑罚的犯罪分子,需要依法减刑、假释的,由军事法院依照下列规定审核裁定:
(一)被判处无期徒刑的犯罪分子,需要依法予以减刑、假释的,报请解放军军事法院审核裁定;
(二)被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子,需要依法予以减刑、假释的,报请对执行机关有案件管辖权的大军区级单位的军事法院或者总直属队的军事法院审核裁定。如果执行机关与大军区级单位的军事法院不在同一省级行政区域内,经大军区级单位的军事法院批准,执行机关也可以报请有案件管辖权的军级或者副大军区级单位的军事法院审核裁定。
第二十五条 军事监狱对罪犯在监狱内犯罪的案件依法进行侦查。侦查终结后需要移送审查起诉的,向有管辖权的军事检察院移送。
第二十六条 本规定所称军队内部发生的刑事案件,是指部队营区内发生的刑事案件和军内人员犯罪的案件。
第二十七条 本规定所称军内人员,是指人民解放军现役军官、文职干部、士兵和具有军籍的学员、在编职工以及由军队管理的离休、退休人员。
第二十八条 本规定所称案件管辖单位,是指由没有行政隶属关系的军事检察院、军事法院管辖其案件的单位。
第二十九条 中国人民武装警察部队的保卫部门、军事检察院、军事法院办理刑事案件,适用本规定。
第三十条 过去的规定与本规定不一致的,以本规定为准。
第三十一条 本规定由总政治部负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起施行。


股东名册的固有缺陷及其独立第三方股权登记托管
----兼论未上市股份公司股权登记托管基本思路

傅曦林


摘要:
公司法、担保法尽管规定了股东名册的法律地位,但股东名册的公示力公信力不强的固有缺陷使其在实务中不能发挥作用,有必要采用股东名册独立第三方登记托管的方式。本文从股东名册的固有缺陷的理论分析出发,构建了三层次独立第三方托管格局:有限责任公司股东名册在工商局、未上市股份有限公司在依法确定的股权登记托管机构、上市公司在中国证券登记公司。作为一种创新,展开论述了未上市股份公司股权登记托管的基本思路。

一、公信力公示力的不足是股东名册难以发挥作用的固有缺陷
公司法①、担保法、担保法司法解释②、《深圳经济特区有限责任公司条例》③等法律法规均规定了股东名册的法律地位。《到境外上市公司章程必备条款》第六章专章规定了“股票和股东名册”,内容详尽,操作性较强④。
尽管法律法规对于股东名册的规定较为详尽,但是实际操作中有限责任公司、未上市股份公司股东名册的应用非常有限。很多公司没有按照法律规定建立股东名册,交易中对股东身份的证明均依赖工商局的记载。建立股东名册的,法院、仲裁机构对股权的认定也以工商局的登记为准。担保法规定的有限责任公司股权质押登记于股东名册的方式实际不可行,除非当地工商局能够提供股权质押登记。非上市股份公司也是如此。
这些现象的根源在于立法缺陷:公司的股东名册缺乏公信公示力。
公司法规定的股东名册制度,立足于意思自治,本质上是一种信用制度。这种信用制度的操作环境取决于公司严格依法运行。目前国内大多数企业法律意识不强,遑论履行一种建立股东名册、接受股权查询等义务。即使建立起股东名册,也缺乏联网、发布、查询的公示条件。
股东名册的操作缺位,工商登记起了比较强的替代作用。尽管对工商登记的法律效力存在模糊的理解,但是工商局登记的股东名称、股权比例等登记事项具有很强的操作意义。
同样,上述问题在上市公司中几乎不存在。由于中国采用的是托管、清算、结算三位一体的清算体系,证券法规定股份公司上市之前必须将股东名册统一托管到证券登记结算机构⑤。上市交易和托管是联动的。刚刚由深沪两市的证券登记公司改组而来的中国证券登记公司对公司法规定的股东名册制度起到了完全的替代作用。
正反对比说明:股东名册制度的操作性缺陷,必须结合独立第三方的托管才具有操作性。中国证券登记公司是对上市公司股东名册的独立第三方托管。从这种角度看,工商局的登记系统也是一种独立第三方的托管,只不过由国家行政机关进行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性质
所谓托管,是指实物证券的安全保管和簿记式证券的帐务记录和管理。英文对应的词语是“depository”或者“custody”。实物证券的安全保管,是托管的本意。对于簿记式股票,登记是托管的必要前提。随着实物证券日益式微,托管首要含义是登记托管。股权(股票)的托管主要指股权登记托管(下同)。证券市场上的股权托管,全称是股权的委托管理,主要是为规避国有股转让的障碍。
在登记托管基础上,提供托管的机构衍生出的托管业务包括:开户、查询、挂失、冻结、质押、过户、代理分红派息、信息咨询等,清理整顿非法证券柜台交易之前,托管机构还能提供一系列场外交易的转让服务。因此,在提供托管的机构角度看,托管二字是一个广义词。
一种观点认为,托管机构的业务性质是一种政府行政管理职能。我们认为,股权登记托管是一种服务,或者说,是一种带有垄断竞争意义的服务。
前文说到,股份登记托管的法律效力衍生于股东名册,追论托管的性质也必须延伸到股东名册记载事务的性质。股东名册是公司法要求的一种公司义务,公司的这种义务对公司自身来说是一种民事法律行为。股东认为公司记载不当可以提起民事确权、民事变更之诉,而非行政诉讼。被告也是公司。证监会关于股东名册诉讼事务的规定明白的说明了这一点。⑥那么,公司为了规避股东名册记载错误的风险,或者为了更好地履行法定义务,提升该义务的公信力、公示力,公司决定委托独立第三方进行股份登记托管,在公司和托管机构之间建立了委托代理关系。这些都是民事法律行为。因此,作为提供托管服务的机构的业务性质,只能是一种平等主体的服务。实践中,证券登记结算机构也作为一个企业,接受委托的时候要和上市公司签订上市托管协议。
然而,托管机构提供的服务,特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本质在于提供具有公示力和公信力的股东名册记载,不能是市场准入较低的服务。相反,它必然带有垄断特征的服务。政府应当提高托管服务的市场准入门槛,加强监管,制订较低的托管业务收费标准。
既然是服务,必须讲求服务品质和减少业务风险。这就要求各地在开展托管业务时,应当以市场经济的眼光来确定托管机构。不能把托管事务当做政府职能大包大揽,确定托管机构要注重托管机构的服务意识。托管机构应当谨慎从业,必要时提取业务赔偿风险准备金、购买商业保险。
三、股权登记托管体系
根据股东名册的固有缺陷,我们提出三层次股权登记托管体系的解决方案。
对于有限责任公司,由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。公司置备的股东名册,只是工商局的副本。公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项和工商局的登记事项保持一致,以工商局登记为准。工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。解决了这个定性问题,困扰已久的有限责任公司股权质押登记的管辖权问题则迎刃而解。本来,工商登记系统办理有限公司股份质押登记具有很强的操作意义,但是由于担保法规定,有限公司股份质押记载于股东名册生效,工商局没法突破担保法的规定办理有限公司股份质押登记。在现行法律不作修改的前提下,只有把工商局登记事项视为公司股东名册的全面托管才能为工商局受理股份质押登记的申请提供法律依据,才能为工商局办理的股份质押登记提供法律效力。
对于上市的股份公司,依照证券法150条的规定,上市公司的股东名册强制托管到证券登记结算系统。质押登记等溢出工商局现有受理类型的股份变动,直接在证券登记公司办理。与工商局登记事项重叠的内容,持证券登记公司的预登记结果凭证办理二次登记,并以工商局的登记为准。
对于未上市股份公司,由于目前基本属于当地体改部门管理。可以依据属地管辖权,由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章,指定某间机构办理未上市股份公司股东名册的独立第三方托管。托管业务模式比照前述上市公司的托管体系办理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系统托管的体系,原因在于工商登记事项不能包括未上市公司非发起人股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定:“公司的登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”可见,法律和行政法规认可的强制登记事项只有这八项。工商局只登记发起人股份,这是由股份公司的性质决定的。股份公司的股份被称为股票,除发起人股、高管人员股等例外情形外,原则上能够自由流通,如果将非发起人股列入登记范围,势必影响股票的交易流通,违反了股份公司的本质。事实上,非发起人股东数量可能很多,无法进行登记管理,特别是成立较长时间的未上市股份公司。
因此,股份公司的非发起人股不在工商局登记,那么,在没有合法依据的初始登记的情况下,非发起人股发生股份流转和变动,工商局的登记也就成了“无源之水,无本之末”,无法在工商局办理股份转让等变更登记。
各地工商机关为了服务商业需要,尝试扩大未上市股份公司登记范围,应当注意扩大登记范围的依据问题。当前,国务院和深圳、广东等地方政府正在进行的减少审批事项的改革,客观上更要求不能违反法律和行政法规的规定增设审批、登记、备案等事项。⑦
四、未上市股份公司股权登记托管基本思路
作为一种创新,我们接下来集中研究未上市股份公司托管问题。
(一)必要性
1、填补未上市股份公司非发起人股的监管真空
以深圳市为例,到目前为止,共有未上市股份公司300多家。这些未上市股份公司设立方式复杂,既有股份制改革之初以定向募集方式设置的股份公司和以发起方式设立的股份公司,也有《公司法》颁布之后新的以发起设立方式设立的股份公司和由原定向募集公司规范改组成的发起设立股份公司。有些未上市股份公司经营不规范,尤其是非发起人股基本上由公司自身管理,存在严重的影响股东权益的问题。
2、规范拟上市股份公司股权管理
当前,创业板即将设立,风险投资机构和个别自然人大量介入,其中也出现了非法募股、非法交易等严重不规范的行为,而股份公司也对这些非法交易提供便利,允许股票随意过户。据报道,福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出现了此类事件。针对一些非上市股份公司和某些机构的违规行为,陕西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青岛市12纷纷开始办理未上市股份公司股权登记托管。广东省13和深圳市14明确规定开始试点。
3、服务于经济生活的迫切需要
科技型中小企业,在够格到主板市场、创业板市场融资之前,必然存在间接融资的需求。但是银行贷款需要担保,这种类型企业有形财产较少,无形财产担保的公允价值难以评估,往往只剩下具备一定投资价值的创业企业业主股权可以提供股权质押。然而,前述的无法办理股权质押登记的现状又使银行不敢接受股权质押借款申请。
正在成长的专为中小型科技企业提供信用担保的中小企业信用担保中心、担保公司,一定程度上解决了上述问题。但是从商业避险角度看,信用担保机构要求业主提供的股权质押反担保依然没能解决登记效力问题,对担保机构的稳健经营产生重大影响。
创业投资机构在创业板无限期推迟的情况下,必须解决融资和退出的问题。实践中产生了存量股权投资质押,放大投资能力的措施,也产生了规避发起人股三年不能转让限制的过户前质押出去的转让方式。
这些都需要提供未上市股份公司股权质押登记的服务。未上市股权登记托管可以提供试办未上市股份公司股权质押登记的平台,可以提供创业企业融资担保手段、可以放大创业投资机构的投资能力、提供变现退出工具;有利于中小企业担保机构的资产安全。
未上市股份公司股权登记托管还有利于员工持股计划的推行。比如托管机构提供股票期权的初始登记,可以打消经理层和员工对民营中小企业主授予的期权日后违约不予兑现的担心。
4、认可和创设非公开权益资本市场的投资工具
在风险投资、权益资本融资等非公开权益的资本市场中,大多数资本运作的结果都表现为股权的变化。股权这种虚拟财产权利的流转和保护天生需要独立第三方确认。风险投资的全新投资方式客观上需要登记承认。囿于公司法限制,股份调整策略15、股份回购等国际通用的投资工具在国内工商登记不能认可,限制了风险投资的发展空间。未上市股份公司股份登记托管着眼于当事人意思自治,可以提供多种适应金融创新、科技创新的托管服务内容,比如股份调整策略的可变登记、股东之间的回购权登记、股权的托管经营登记、股权置换登记、债权转股权登记、优先股登记16等,为创业投资服务,也有利于保护当前一些新型股份流转交易的当事人利益。
(二)托管机构的选任
确定托管机构,现实中存在几种选择:工商系统、政府其他部门、事业单位、产权交易机构等市场中介。
工商系统作为托管机构,这种方式尽管简便易行,但是存在前文所述的越权行政的问题。