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　　案情:2010年9月份,犯罪嫌疑人黄某、胡某、罗某达成诈骗共谋,欲用一个内装纸板并在纸板上裹有一张百元钞票的方形包裹进行行骗。在找准行骗目标鲁某后,由胡某上前假装向鲁某问路并借机闲聊,闲聊过程中黄某骑摩托车经过,并迅速将该包裹丢在二人面前,胡某上前捡起该包裹称:“我捡到了两万元钱”,并故意将包裹内看得到钱的部分拿给被害人鲁某看。鲁某信以为真,胡某便约鲁某到路边树林里去分钱,这时同案犯罗某便来到树林中,问二人是否捡到了他丢失的两万元钱,胡某、鲁某否认捡到两万元,罗某坚持要求胡某、鲁某将随身携带的钱掏出来给自己查看并拍照。后罗某将鲁某的4200元钱装在一个黑色塑料袋内用手机拍照,在拍照时趁鲁某不注意之际把装有4200元钱的塑料袋调包后还给鲁某,得逞后胡某、罗某迅速离去。

　　分歧意见:对黄某、胡某、罗某实施的丢包加调包的行为构成何种犯罪存在不同意见。

　　第一种意见认为,三犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪。三犯罪嫌疑人以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为,三犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。三犯罪嫌疑人以非法占有为目的,在被害人未察觉的情况下,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为构成盗窃罪,虽然三被告人相互协作,设置骗局,但被害人的财物始终未脱离其本人的控制,而被告人调包的行径,是在受到同案其他被告人的干扰之下,致使被害人注意力有所分散,而调包的过程极其短暂,不易察觉,但被告人得到被害人钱财系秘密窃取行为的实质显而易见,并非被害人“陷于错误认识,而自愿将钱交与被告人”,因此,本案符合盗窃罪的构成要件,应以盗窃罪对三被告人定罪量刑。

　　分析:笔者同意第二种意见。在现实生活中,诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪,有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。可以从以下几个方面区别这两种不同犯罪:

　　第一、要明确其基本概念。

　　诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为,该罪的基本逻辑为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说,诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识,进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系:由于行为人虚构事实或隐瞒真相,使得被害人产生了错误的认识,这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上,欺诈行为是起因,是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介,也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解,被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果,它实现了财产在被害人与行为人之间的转移,使行为人的犯罪目的最终得逞。

　　盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或者第三人占有。首先,窃取的手段是和平的,窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身,以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次,行为人取得财物违背被害人的意志,即被害人是不愿让行为人取得财物的,至于窃取行为是否秘密则在所不问,这一点应与传统观念上的一味强调盗窃必是秘密窃取理念相分离。再次,窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程,倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系,就不是窃取行为。

　　第二、财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致。

　　通过上述对者两种犯罪概念、含义的分析,我们可以看出,虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪,但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪,而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪,成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型,所以需要严格区别,而区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。被害人处分财产的是诈骗罪,没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系,不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪,二者处于观念竞合关系的情况。因此,正确理解和认定“处分行为”,就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

　　本案中鲁某虽然已经受骗了,但他并没有因此而产生将这4200元现金转移给罗某支配或控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下,即使鲁某将这些现金交给罗某进行查看和拍照,根据社会的一般观念,鲁某当时仍然支配和控制着这4200元现金,即罗某当时并没有事实上支配和控制这些现金,至于后来罗某取得这些现金的支配与控制完全是其秘密调包行为所致。故三人应构成盗窃罪而非诈骗罪。

　　点评:随着我国改革开放的深入,各类新情况、新问题不断涌现,各种犯罪也呈现复杂化、多样化的趋势。盗窃罪和诈骗罪均属于侵犯财产型的犯罪,这两种罪在主观、主体及侵犯的客体方面均一致。通过对本案的分析,认为诈骗罪与盗窃罪的主要区别在于财产提交是否是被害人处分财产的结果。在司法实践中,要严格贯彻执行罪刑相适应的原则,就必须正确区别此罪与彼罪,这样才能保证刑罚与罪质相适应、刑罚与犯罪情节相适应、刑罚与罪的人身危险性相适应,既保证了刑事审判的严肃性,体现法律权威的准确与公正,也保障了被告人的依法享有的基本权利。通过对本案的评析,使我们得出了区别诈骗罪和盗窃罪的一些标准和方法,虽然观点不尽成熟,但对于刑事案件中那些相互交织、较易混淆的罪名的区别,提供了思路,开拓了视野,可资借鉴。

　　作者单位:云南省宁蒗县人民检察院
本案法院认定的存款关系是否成立？
----对中国农业银行方城县支行因与方城县城区
农村信用合作社存单纠纷一案的探讨

嵩阳 耀强

《河南法院网》2008年12月12 日登载了河南省高级人民法院审理中国农业银行方城县支行因与方城县城区农村信用合作社存单纠纷一案的《民事判决书》（2008）豫法民二终字第176号。基本案情为：上诉人中国农业银行方城县支行（以下称农行方城支行）因与方城县城区农村信用合作社（下称城区农信社）存单纠纷一案，城区农信社于2003年9月5日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼,请求农行方城支行与中国农业银行方城县支行博望营业所（以下简称博望营业所）共同支付存款60万元及利息20万元。原审法院于2003年10月29日作出（2003）南民三终字第73号民事判决，农行方城支行不服提起上诉，河南省高级法院裁定本案发回重审，原审法院经重审后于2004年10月20日作出（2004）南民商初字第40号民事判决，判决后，双方均未上诉。该判决发生法律效力后，农行方城支行申请再审，原审法院对本案提起再审，并于2008年7月30日作出（2008）南民商再字第4号民事判决，农行方城支行和城区农信社均对该判决不服，分别于2008年8月24日和27日向河南省高级法院提起上诉。河南省高级人民法院审理后作出（2008）豫法民二终字第176号《民事判决书》。具体案情详见如下链接：http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=24247
此案虽经市中级法院一审、省高级法院二审、原审法院重审、原审法院再审和省高级法院终审， 但反复研读（2008）豫法民二终字第176号《民事判决书》之后，总觉得法院几次审理认定的事实疑点丛生，再审和终审判决的理由很难众，判决的结果似欠公平。现将其中的疑点问题提出，并谈几点浅见，以讨教于有识之士。
疑点之一：农行方城支行上诉中认为：根据刑事判决认定的事实，城区农信社未将款项交付博望营业所，而是交付给张松林个人，该款项支付后，城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要贷款那么。既然如此，那么，法院应当查明城区农信社究竟向谁交付资金的？交付资金是何种方式？张松林、赵河镇政府与该笔资金的关系是什么？
疑点之二：农行方城支行依据刑事判决上诉认为：该款至2003年9月3日已全部归还，至此双方的借贷关系已经终止。且两级法院也查证2003年由王磊其妻已归还城区农信社14万元、赵河镇政府归还23万元，那么，法院应当查明城区农信社2003年9月3日将该笔款项债务注销的真相。
疑点之三：所谓的该笔储蓄存款发生在城区农信社与农行方城支行之间，依《储蓄管理条例 》第三条“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”作为金融机构的城区农信社能够成为合法的储储主体吗？城区农信社违反《储蓄管理条例 》中“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款”的禁止性规定，其参与储蓄的行为有效吗？
疑点之四：1995年5月10日通过的《商业银行法》第46条规定“同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月。”中国人民银行《同业拆借管理试行办法》第三条规定“中国人民银行及其分支机构是同业拆借的主管机关，负责管理、组织、监督和稽核同业拆借活动。”根据这些规定，假如城区农信社与农行方城支行之间之间存在债的关系，岂不是又应当认定为“同业拆借”？法院认定的存款关系是否与上述法律与规章发生冲突？
疑点之五：存单约定的存期为一年、利率为2.25‰（年利率2.7%），以此计算，农行方城支行提前支付的利息只能仅为16200元。然而，城区农信社所谓交付资金之时“预扣双方约定利息86400元”，年利率水平高达12%。而该时期银行间同业拆借最高年利率为2.59%、单位及居民的一年定期存款年利率为2.25%、一年期贷款年利率为5.94%。城区农信社“预扣双方约定利息”执行的利率到底属于何种类型？在高息存款和贴水吸存早已销声匿迹的情况下，难道是贴水存款利率吗？倒扣利息造成资金使用者减少使用的资金为86400-16200=70200，该70200元的资金成本又有谁来承担？法院对这种违反法律强制性规定的高息行为不加评述和处理合适吗？
疑点之五：农行方城支行上诉中涉及到两个重要的案外人：一个是刑事审批中提到的款项领取人和城区农信社曾经追要过资金的人----时任赵河镇政府镇长的张松林，另一个案外人则是刑事判决书和原审法院再审的民事判决书均认定的实际还款人----赵河镇政府。他们对城区农信社负有什么义务而被城区农信社讨债或给城区农信社还款？是否为城区农信社指定的用资人或者为实际的用资人？这一问题不查明，案件的性质就难以确定！
疑点之六：争议的存单载明于2002年2月29日为该存款到期日。存款到期之后，城区农信社完全可以理直气壮地到农行方城支行提取存款，然而，却出现了“城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要”资金的情况，城区农信社做法的法律依据何在？直到半年之后的2003年9月3日“王磊及妻子归还城区农信社14万元，赵河镇政府归还23万元。”城区农信社这种舍近求远的做法符合常理吗？难道不是另有难言之隐吗？令人费解的是，法院既然认定农行方城支行是存款的支付者，却冒出一个第三者“归还”资金，他们的还款行为居然得到城区农信社的认可，这是否为一种默契？
疑点之七：2002年实行的中国人民银行《人民币单位存款管理办法》第八条规定“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”第十条规定“金融机构对单位定期存款实行帐户管理（大额可转让定期存款除外）。存款时单位须提交开户申请书、营业执照正本等，并预留印鉴。印鉴应包括单位财务专用章、单位法定代表人章（或主要负责人印章）和财会人员章。由接受存款的金融机构给存款单位开出‘单位定期存款开户证实书’（以下简称‘证实书’），证实书仅对存款单位开户证实，不得作为质押的权利凭证。”城区农信社作为金融机构应当知道并遵守上述规定，如果依终审判决认定的法律关系，城区农信社岂不存在重大过错？对于这种过错导致的无论是自己的或者是农行方城支行的资金损失难道不应该承担一些责任吗？
上述重重疑点的存在，其根源在于终审法院搞错了争讼主体之间的法律关系。笔者认为，正确处理本案，必须解决存款关系是否真实存在问题。
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条指出，人民法院在审理一般存单纠纷案件中，除应审查存单、进帐单、存款合同等凭证的真实性外，还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性，以真实存款关系为依据，作出正确处理。从以上规定可以看出，人民法院审理一般存单纠纷案件应该遵循“双重真实性”原则，即不仅仅以存单为惟一依据，还要审查存款关系的真实性。持有人以存单、进帐单、对账单、存款合同等真实凭证为证据提起诉讼的，如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认为持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付的义务。在实践中此点规定通常包括以下两种行为：
一种行为：金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单、印章到客户处揽存，所得款项未交金融机构，从而引发的纠纷。银行、信用社等金融机构经常以存单等证据所载明的款项没有进入金融机构账户等事由来抗辩金融机构与存单持有人之间并未建立真实的存款关系。而《关于审理存单纠纷案件的若干规定》对于双方是否建立真实的存款关系没有采纳此观点，而是以“交付”作为存款关系是否成立的标准。这是符合民法理论转移占有的规定的，因为标的物一旦“交付”，在当事人之间就会产生风险的转移。所以在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构之间的存款合同关系即告成立，金融机构及其工作人员此后是否将款入帐，不影响存款关系的成立与效力，如金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单，到客户处揽存，客户向金融机构工作人员或其他人“交付”了款项并取得了存单，应认定客户与金融机构建立了真实的存款关系。至于此款以后是否交给金融机构则不影响对此法律关系的认定，金融机构应对真实凭证所记载的款项及利息承担支付责任。
另一种行为：存单持有人的真实存单与金融机构的底单不符，金融机构拒付存款而引发的纠纷。持有人以真实凭证为证据提起诉讼，如金融机构不能提供证据证明存款关系不真实，或仅以金融机构底单的记载内容不符为由进行抗辩，人民法院认定持有人与金融机构之间的存款关系成立，金融机构应当承担兑付存款的义务，因为金融机构底单是由金融机构填写并保管的，不排除金融机构内部不法分子修改、变更的可能性，而存单持有人则不能进入该系统，因此若金融机构以持有人提供了真实凭证与金融机构底单的记载内容不符为抗辩事由，法院不应该支持。
结合本案来说，存单的真实和印章的真实是没有争议的。关键是如何证明资金是否交付农行方城支行，由此涉及举证责任的分配问题。。
本案是以原告城区农信社是以存单作为证据主张其存款关系的，在原审法院一审和原审法院重审时农行方城支行由于不能提供证明存款关系不真实的证据，承担败诉的后果是在所难免的。当（2006）南刑二初字第2号刑事判决生效之后，农行方城支行根据刑事判决认定的事实作为申请再审的理由，法院依据《民事诉讼法》的相关规定受理此案是正确的，此时，农行方城支行亦已完成了举证责任。当进入再审程序后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”、该条“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”和第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，城区农信社主张法律关系存在的法律基础事实被农行方城支行依（2006）南刑二初字第2号刑事判决所认定的事实作为证据而否定，城区农信社要推翻农行方城支行证据的有效性，应当提供具有充分的、足以排他的证据方能成立。换而言之，城区农信社应当对于资金的交付的相关问题、城区农信社与张松林和赵河镇政府的资金关系问题作出有利于己方的证明。否则，（2006）南刑二初字第2号刑事判决就应当作为确定本案法律事实的证据。刑事判决证明城区农信社并没有向农行方城支行交付资金，故城区农信社主张的存款关系是不成立的。　　
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第二款第二项“如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构之间不存在存款关系，并判决驳回原告的诉讼请求。”据此，一审原告请求农行方城支行和博望营业所共同支付存款80万元的诉讼请求法院应当驳回。
由此而言，原审法院再审认定的借贷关系是否成立呢？笔者认为，原审法院再审认定“城区农信社借给方城农行60万元”而形成的“借贷关系”缺乏证据支持。
原审法院再审的逻辑思路是：既然王磊犯的是挪用公款罪，那么，城区农信社的资金经过王磊之手已转化为农行方城支行的资金，王磊只能挪用本单位的资金，不然就构不成挪用公款罪。
我认为，原审法院再审时运用刑事判决结果作为民事证据是有背民事证据规则的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”这里讲的可以作为证据的是指法律效力的裁判所确认的“事实”，而并非之判决的结果。王磊犯罪的定性是根据刑事诉讼的相关法律确定的。民事审判与刑事审判在证据规则上有着很大的差异，民事案件是依照民事证据规则来确认事实的。在这方面，最高人民法院民一庭《民事观点集成》中“关于生效裁判的事实证明效力问题”的意见值得参考：对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应从生效裁判的事实证明力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相关证据足以推翻的情况下，后诉法院可以径行对有关事实确认，而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。”在本案中，采用刑事判决认定的事实可以证明城区农信社的真实存款关系不存在，城区农信社没有向博望营业所支付资金，民事审判应当依据这些事实作为证据为本案作出公正判决，至于刑事判决的主判条文属刑事范畴，民事审判则无权审查。
退而言之，即如城区农信社的资金的确交给王磊，也构不成城区农信社与农行方城支行之间的借贷关系。其一，王磊的行为不代表单位，在所谓的“借贷关系”中，王磊既没有持加盖营业所公章的借据，也无本单位的委托手续，此案之前也无这方面的先例，何以证明王磊的行为系职务行为？其次，王磊所持系虚开的存单，城区农信社是明知的，如果认定为“借贷关系”，那么对有具体的规定，城区农信社与方城农行之间的行为不符合借款关系的法律特征，同理也不符合同业拆借的法律特征。其四，城区农信社应当用证据证明资金是如何交付农行方城支行的，但是城区农信社始终未能出示相关证据，其应承担不利的后果。
综合终审判决所显示的证据，笔者认为，本案实际上是城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契：由农行方城支行开出存单作质押担保，由城区农信社提供资金给实际用资人，城区农信社的资金如期收回，虚开存单之事便“你知我知”，一旦出现资金风险则可以向农行方城支行追要。可见，本案包含了城区农信社与实际用资人形成的借贷关系和城区农信社与农行方城支行之间形成的存单质押关系。
正确处理此案似应把握如下几点：第一，刑事判决书认定的事实是影响本案的关键，刑事判决书还原了事实真相，由此，城区农信社的理由和诉讼请求已经失去法律事实基础，法院应当在开庭审理过程中及时行使释明权，告知变更城区农信社诉讼请求。在此情况下，城区农信社若不变更诉讼请求而仍坚持原来的诉讼请求，法院应当驳回城区农信社的诉讼请求。第二，如果城区农信社变更诉讼请求，法院可根据刑事判决书认定的事实进一步查明城区农信社资金的实际用资人，法官还可以运用证据“自由心证”原则和“高度盖然性”证明标准，对事实作出认定。第三，在实体处理上，笔者倾向于以城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契，由农行方城支行开出虚开存单质押将资金借给其他单位和个人使用、然后把风险转嫁与农行方城支行为事实，由于城区农信社对此存单虚假是明知的，可根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第八条第二款“明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。”对农行方城支行城区作出处理；农信社的资金损失，可依据《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条“对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理”的规定作出相应处理。
这样，上述疑点皆可全部消除。鄙人之见，敬请指点。