关于加快电影产业发展的若干意见
国家广播电影电视总局
关于加快电影产业发展的若干意见
2004年1月8日
国家广电总局
为深入贯彻党的十六大和党的十六届三中全会精神，适应完善社会主义市场经济体制改革和发展的要求，适应社会主义精神文明建设的特点和规律，落实中央关于深化文化体制改革的总体部署，现结合电影工作实际，就加快电影产业发展提出以下意见。
一、我国电影产业发展的形势和任务
（1）电影产业发展的重要性和紧迫性。电影是深受广大人民群众喜闻乐见的文化娱乐形式，电影产业是以高新技术为支撑的高智能、高投入、高产出的文化产业，是文化产业中颇具活力与生命力的重要组成部分，在文化产业中占有重要地位。大力发展电影产业，对于推动社会主义精神文明建设，弘扬民族文化和民族精神，推动国民经济结构调整，具有积极而重要的意义。目前，我国完善社会主义市场经济的体制环境、小康社会人民群众日益增长的精神文化需求、加入WTO后全面对外开放的格局、世界科学技术迅猛发展的新形势以及多媒体激烈竞争的新局面，迫切要求电影产业的改革发展与之相适应。要树立新的电影发展观，破除一切不适应发展要求的思想观念、体制弊端和各种束缚。要充分认识到当前存在着忽视电影的产业属性，缺乏市场意识和经营意识的问题，存在着产业结构不合理，所有制形式单一，市场化程度偏低，产品供不应求，企业缺乏活力和竞争力等问题。要充分认识到解决当前所有问题的唯一途径在于加快改革，加快创新，加快发展。要充分认识到当前经济发展和社会进步给电影产业发展带来的重要机遇和挑战，尽快探索出一条既符合社会主义先进文化发展要求又适合社会主义市场经济发展要求的新路子。
（2）电影产业发展的指导思想和原则。高举邓小平理论和“三个代表”重要思想的伟大旗帜，深入贯彻党的十六大和十六届三中全会精神，始终把握先进文化的前进方向，坚持“二为”方向、“双百”方针，弘扬主旋律，提倡多样化；坚持加强和改进党对电影工作的领导；坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新；坚持电影产业与电影事业、电影文化和电影经济协调发展的方针；坚持面向群众，面向市场，以加快发展为主题，以改革创新为动力，以体制机制创新为重点，积极探索电影产业公有制的多种有效实现形式，加强宏观调控力度，搞活微观竞争机制。充分发挥市场主导、科技进步的作用，充分调动行业内和社会力量办电影的积极性，充分遵循电影艺术规律和电影市场规律，实现社会效益和经济效益相统一，多出优秀作品，多出优秀人才，不断满足广大人民群众的精神文化需求，全面推进中国特色社会主义电影产业的现代化建设。
（3）电影产业发展的目标和任务。新世纪前二十年，是电影产业发展的重要战略机遇期。要加快电影体制机制的改革创新，尽快建立起市场主导、企业自主经营、政府依法管理的电影产业运行模式；建立起全国统一开放、公平竞争、规范有序、依法经营的电影市场体系；建立起多主体投资、多元化经营、多样化生产、多渠道发行、多层次开发的电影生产经营体系；建立起依法行政、科学调控、保障有力、管理有效的政策法规体系和政府监管体系。经过5－10年的发展，形成若干个主业突出、品牌名优、主导市场、具有国际竞争力的大型现代电影企业集团，培育和重塑一批有活力、有竞争力的新型电影市场主体，使电影生产能力和经营能力大大提高，电影产品丰富多彩，城乡放映条件普遍改善，观众人次不断增长，投入和产出良性循环，电影文化普遍繁荣，电影票房和电影总产值成为国民经济中新的增长点，把我国电影产业做强做大，使我国真正成为世界电影强国。
二、重塑市场主体，搞活微观运行机制
（4）加快国有电影单位转制。电影制片、发行、放映单位属于企业性质，是电影市场中的经营实体，是电影产业发展的重要力量。国有电影单位要加快转制，按照现代企业制度要求实施公司制改造，通过体制机制创新，完善法人治理结构，建立市场化经营模式，创新品牌，盘活资产，增强效益，提高竞争实力，重塑成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场主体。转制中要积极稳妥地做好离退休人员的养老保险和医疗保障工作，做好富余人员的安置工作。
（5）积极推进股份制。加快建立现代产权制度，实行所有权和经营权分离，明确产权归属和经营责任，努力扩大融资渠道，形成投资主体多元化，积极探索国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制形式。鼓励电影系统外国有、民营、外资参与电影企业股份制改造，建立现代企业制度，扩大投入，搞活经营，增加产出，拓展市场。鼓励电影企业之间通过兼并、重组、联合等形式实现资源重组和资本结构改造，条件成熟的，应积极争取上市。改制中要健全资产评估制度，确保国有资产保值增值。
（6）扩大电影集约化经营。运用市场机制，合理配置电影资源，大力推动规模化、集约化经营，打破地域性、行业性的封闭型经营格局，形成影视录盘网等多媒体多元化经营结构。鼓励影视合流，鼓励电影企业组建以资本为纽带的跨地域、跨行业、跨所有制经营的大型电影集团，将电影产业做强做大。
（7）深化企业内部机制改革。深化电影企业内部机制改革，加快制度创新，建立健全有序高效的决策机制、经营机制、评估机制，健全竞争激励约束机制，实行经营目标和岗位目标责任制。打破“等、靠、要”的思想，破除平均分配的观念，实行岗位聘任制和劳动合同制，完善劳动用工、干部人事、工资分配三项制度的改革，做到员工能进能出，干部能上能下，经济效益和社会分配工效挂钩。完善财务管理和成本管理制度，降低生产成本、经营成本和扩张成本，提高效益。积极推行电影制片人制、经纪人制、项目责任制等管理有效的运行机制，促进电影经营水平的不断提高。
三、调整产业结构，多元开发市场
（8）建立电影产品的多元盈利模式。充分发挥电影作为内容产业带动相关产业发展的优势，改变电影产品仅靠票房收入的单一经营模式，运用数字化、网络化、信息化技术对电影原创品、复制品、衍生品和形象产品进行多媒体传播，多层次开发，多渠道营销，实现电影产业链的多元盈利模式，充分挖掘电影产品的整体效益。
（9）开发多层次电影市场。推进城镇多厅影院的改建，努力搞活影院放映市场，开发多样化的流动放映市场，扩大城乡放映规模；拓展电视电影市场，办好电影频道，利用电视媒体扩大电影传播；开发音像电影市场，规范版权经营行为；开掘互联网电影市场，让电影产品在互联网上争取到合理的利润空间；培育数字电影市场，利用高新技术搭建新的制作、传输、放映平台，培育新的市场增长点；开发电影形象产品和衍生产品，拓展电影的品牌经营。
四、深化流通体制改革，建立现代市场体系
（10）引入竞争开放市场。强化电影市场的统一开放，是建设现代电影市场体系的重要任务。废止电影流通体制中妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务等各种分割市场的规定，打破地域封锁和行业垄断，积极推进电影市场对内对外开放，促进电影产品和各种要素在全国范围内自由流动和有序竞争。
（11）深化院线制改革。积极推广统一品牌、统一供片、统一经营、统一管理的院线制等电影现代流通方式。改变目前院线数量多规模小，跨省院线延伸能力不强，省内院线仍然存在地域垄断的状况。加快院线整合，扩大院线规模，鼓励以跨省院线为龙头，以资产或契约联结形式紧密整合，拓宽融资渠道，扩大规模经营，以不同形式进行资本结构改造；鼓励系统内外国有、民营资本参股、控股或者独资组建院线，影院可自主选择院线合作；鼓励院线之间公平竞争，在竞争中推动电影市场繁荣发展。积极探索院线经营规律、营销方式和管理经验，坚持以紧密型为主，以减员增效、规模经营、提高科技含量和优质服务为目标，创建精品院线。
（12）提高影院经营管理水平。积极发展现代化的多厅影院，加快基础设施和放映设备的更新改造步伐，大力加强计算机售票系统的联网和应用，大力推行影院星级管理，规范影院放映标准和服务标准，加强行业自律，禁止一切偷漏瞒报、侵权放映等违规行为，使影院经营管理做到以人为本，服务至上，诚信第一。
（13）积极培育市场中介组织。积极培育规范运作的专业发行公司，引进现代宣传营销理念，拓展发行渠道，增强对市场的影响力和辐射力，促进国产影片的发行放映，促进跨地区规模经营，促进流通领域体制机制创新。健全销售服务网络，健全面向城乡市场的供片网点，广泛利用广播、电视、报刊杂志及互联网等媒体宣传推广，改进影片交易市场经营方式，加快新产品的市场流通。
五、转变政府职能，完善宏观调控体系
（14）转变政府管理职能。各级电影行政管理部门要实行政企分开、政事分开。简政放权，依法行政，实现从办电影向管电影转变，从直接管理向间接管理转变，从面向系统内向面向全社会转变。充分发挥政府部门在推动产业发展中的引导、调控作用，充分发挥中央和地方政府部门在方向引导、政策调节、市场监管、社会管理和公共服务的各自职能，做到依法行政、廉洁高效、公开透明，该放的放开，该管的管好。
（15）制定电影产业中长期发展规划。各级电影行政管理部门必须立足当前，面向未来，研究新问题，探索新思路，结合本地、本部门实际，认真制定电影产业发展的阶段性目标和中长期规划，从战略高度保证我国电影的可持续发展。
（16）建立电影市场监管体系。各级电影行政管理部门是电影市场的监管主体，要明确监管责任，完善监管制度，建立执法队伍，加强市场监管力度，积极维护依法经营、违法必究、公平交易、诚实守信的市场秩序，使电影市场规范有序。进一步强化并落实监管措施，防控各种形式的非法电影，联合有关部门坚决打击电影走私、盗版和侵权放映等行为，保护电影知识产权。统一规范电影产业数据统计工作，使电影市场信息全面、准确、畅通。
（17）发挥行业协会作用。充分发挥电影行业协会、专业学会等自律性组织的作用，现有行业协会要按照现代电影产业发展的要求，不断完善和调整行业组织的职能和运作机制，在提高专业素质、规范企业和个人行为、健全市场要素、维护行业权益、加强行业自律等方面积极发挥重要作用，真正成为联结政府部门与电影企业和电影工作者的桥梁。
六、健全电影法规，调整产业政策
（18）完善法规政策体系。加快《电影促进法》的起草和颁布实施，做好实施《行政许可法》的相关工作，抓紧修订和完善促进电影产业发展的现行政策和法规，制定深化电影体制改革的相关配套政策，采取促进性和保护性并重的方针，保障和促进电影产业持续发展。
（19）规范电影市场准入制度。健全电影市场的经营资格准入、产品准入、资本准入和技术标准准入制度。深化行政审批制度改革，减少审批事项，完善审批程序，增加公开性和透明度。规范经营主体资格和专业资质的审批，降低准入门槛，实行许可证制度，鼓励一切有条件的国有、民营文化企业进入电影制片、发行、放映领域，为企业营造公开、公平、公正的市场经营环境，对行为不规范、产品不合格和服务质量低劣的电影企业，依法进行整改或取消经营资格。
（20）改革电影立项、审查制度。除重大革命和历史题材影片、大型理论文献纪录片、主要情节和人物涉及特殊题材的影片、申请国家资助的重点影片、申请对外合拍的影片外，凡持有《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的电影制片单位拍摄的故事片，由过去的剧本审批制改为电影剧情梗概审批立项。推行中央和地方两级政府管理机构审查制度。积极探索制定符合中国国情的影片分级制度，将未成年观众和成人观众区别服务，做到既真正保护未成年人的利益，又满足不同层次消费者的需求。
（21）改进电影资助和评奖机制。以政府采购等形式扶持资助国家重点影片以及儿童影片、农村影片、科教片、纪录片、动画片的拍摄和发行放映，依据思想性、艺术性和观赏性的综合因素制定采购标准，促进市场放映，提高社会效益和经济效益。改革电影“华表奖”和“童牛奖”等评奖办法，严格评奖标准，规范评奖秩序，完善表彰奖励办法。在坚持“三性统一”标准的基础上，引入电影市场考核标准，把影片的市场份额和观众评价作为评奖的重要指标，对参评作品的入围条件做出票房收入和观众人次的具体规定。
（22）调整电影融资政策。鼓励符合条件的电影系统外国有、非国有资本（外资除外）合资或独资拍摄影片、发行销售国产影片、加入院线或独资组建院线、改建电影院。允许境外制片机构同境内国有电影制片单位经批准成立由中方控股的影片制作公司；允许境外公司经批准以合资形式成立影院建设公司或改建电影院，试点城市外资投资比例不超过75%。2004年1月1日起，香港、澳门特别行政区投资者在内地以合资、合作方式改建电影院，投资比例不超过75%。电影制片公司、院线公司实行股份制或上市经营需报国家广电总局审批。
（23）落实电影产业优惠政策。制定并完善电影产业优惠政策，进一步落实好国家扶持电影的现有政策，进一步通过财税政策调节并加大对电影企业进入市场运营的力度。设立专项资金加大对国家鼓励的重点影片、少数民族影片、农村影片（包括农村实用科教片）、儿童影片和动画片等进行长期扶持，对国产动画片专业制作机构争取免税政策。利用国债资金扶持历史悠久、影响深远的大型国有制片基地进行改造。经批准对新成立的电影制作、发行、放映企业，免征1-3年的企业所得税；作为文化体制改革试点单位的电影集团，可合并缴纳企业所得税；电影企业纳税确有困难的，可申请减免经营用土地和房产的城镇土地使用税、房产税。采取贷款贴息或补助政策扶持城镇电影院改建。鼓励社会各界捐赠资助电影业的发展，依法建立若干电影专项基金，通过市场运作的手段，促使国产电影的创作生产走上良性循环的道路。
七、加快电影数字化进程，促进电影产业升级
（24）提高电影技术制作水平。努力促进电影生产与先进科学技术的结合，支持科研成果的转换，吸纳引进国际先进技术，提高我国电影科研开发和自主创新能力，全面提升电影制作的高科技含量，加快应用软件的开发力度和创作应用的推广力度，促进电影制作质量的显著提高。加强重点电影数字制作基地建设，使之形成规模化的生产能力。经批准从事电影数字化项目研发、制作和基地建设，可享受国家关于高新技术企业税收优惠政策。
（25）推动数字电影的全面发展。充分利用数字化、网络化、信息化的现代传输方式和技术手段，开辟数字电影市场，建立数字电影院线，扩大数字电影银幕数量，积极探索农村和城镇的电影数字化放映，力争使数字电影处于世界领先地位。建立数字电影节目平台，充分利用电影节目源开发电视付费频道、高清电视频道，扩大电影VOD点播规模，发展互联网电影视频点播等多媒体、新媒体业务。
（26）提高电影管理的现代化水平。利用高科技手段，推进电子政务和信息化管理，加强对电影资产的保护、修复、存储等工作，广泛进行数字化处理和应用，提高信息资源的利用率，促进信息的社会化交流与共享。利用计算机售票等现代化手段，促进管理升级和监管有效，不断提高管理水平。实行国产影片发行放映考核制度，制定考核标准，细化考核措施，奖罚分明。
八、繁荣电影创作，加快产品创新
（27）坚持正确方向，多出优秀作品。牢牢把握正确的创作导向，坚持大力发展先进文化，支持健康有益文化，努力改造落后文化，坚决抵制腐朽文化。以饱满的艺术热情讴歌现代化建设的崭新实践，着力反映社会生活的本质和进步，着力刻画人民群众的创造精神，引导电影创作贴近实际、贴近生活、贴近群众，坚持社会效益和经济效益相统一，创新品牌，提高质量，努力创作出一大批深受群众喜爱的弘扬民族精神和时代精神的优秀作品。
（28）更新电影创作观念。正确把握电影的商品属性，加强市场调研，完善选题和项目的策划、论证。树立观众意识和市场意识，以市场需求为取向，以提高质量为根本，以群众满意为目标，改革创新电影创作生产和营销机制，充分调动广大创作人员的积极性，面向群众，面向市场，探索新的艺术表现形式，真正做到以销定产，把观众喜爱和市场份额作为创作生产和评价产品的重要标准。
（29）鼓励艺术创新。鼓励电影创作者自由选择创作题材和主题，自由探索创作风格和样式，大胆创新，大胆实践，充分借鉴世界范围内的电影先进艺术经验和成果，形成类型化、多样化的创作格局，以独到的艺术思维和艺术样式开拓电影的新境界。更好地配置和发掘现有的创作资源和生产力资源，满足电影市场的多样化、多层次需求。
九、加大公益事业投入，加强重点项目扶持
（30）确保国家重点影片拍摄。为配合全党全国工作大局拍摄的重点影片、农村题材、少数民族题材、少年儿童题材和科教、动画、纪录等类型影片，继续实行政府扶持政策，扩大资金投入力度，采取政府采购、订购等形式对其进行资助和补贴，确保重点影片的创作生产。
（31）广泛普及电影放映。全面推进农村电影“2131工程”，在一村一月一场的基础上，逐步实现由16毫米向35毫米、由露天放映向室内放映、由免费放映向售票放映的三过渡目标。充分使用并管理好电影流动放映车，扩大放映场次，改善放映条件，提高服务水平，真正发挥有效作用。农村电影要确立政府扶持、市场运作、社会参与、有偿服务的发展思路，加快推进市场化、现代化进程。充分发挥电影的社会功能，扩大放映规模，鼓励电影企业深入城乡社区、厂矿、校园、军营、广场和农牧区开展各种群众性放映活动。
（32）大力实施电影“走出去”工程。积极扩大国际交流与合作，鼓励国产电影走向世界，支持国产影片参加国际性电影节展。积极推进电影频道的境外落地工作，扩大中国电影的国际影响。增加电影对外宣传和译制经费，设立中国电影海外推广中心，以中介机构的形式集中宣传、集中推销，促进电影企业利用各种途径开拓海外市场。
（33）认真保护电影遗产。加大投入，加强对电影博物馆、电影资料馆等公益性电影设施的建设和电影遗产的保护，加强对电影资料、电影文物的收集、保存、整理和利用。
（34）积极培养电影人才。切实加强电影人才的培养，积极发展电影高等教育和职业教育，有组织有计划地开展在职人员的岗位培训。要着眼于电影产业的发展战略，加大力度培养优秀创作人才、经营人才和管理人才。要不断加强马克思主义文艺观和唯物史观教育，为青年电影人才提供良好的成长环境，努力建设适应电影产业发展需要的高素质人才队伍。
（35）加强电影理论和电影科学研究。紧密围绕电影改革、发展、创新的主题，着眼于电影产业新的实践和电影市场新的变化，深入开展电影理论和电影科学研究，加强战略研究和对策研究，突出研究课题的创新性和应用性，提高理论引导水平，繁荣电影评论，促进科技进步，为电影产业发展提供理论支持和科学动力。
各级电影主管部门要认真贯彻落实党的十六大精神，加强和改进对电影工作的领导，深化电影体制改革，积极推进电影产业的改革与发展。电影行业要解放思想，振奋精神，发扬传统，开拓创新，不断解放和发展电影生产力，不断壮大电影产业实力和竞争力，为全面建设小康社会，推进社会主义现代化建设作出新的贡献。
浅析期待可能性
白静浦
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。
在中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人顽固或者减免其罪责的判决我还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，昼保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以智谋地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获利公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知酚有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。
一、理论溯源
期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，尤为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于不远千里 有关决断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。
期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中，运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。
二、判断标准
应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的疸。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。
就以上三种判断标准而言，各自都有不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不己的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。
三、与故意、过失的关系
对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一：
（一）并列说
把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素这一。问题在于：如果三者并列则期待可能性就成为犯罪事实的一部分就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。
（二）构成要素说
把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
（三）责任阻却说
期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。
在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性社为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。
在此问题上，能说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。
在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑谨慎从事。
