您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

物业管理合同是服务合同不是委托合同/刘颜

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 00:20:37  浏览:9449   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
物业管理合同是服务合同不是委托合同

刘 颜

今年8月1日,深圳市布吉镇××花园热闹非凡,入口处新物业管理公司约四十名保安员整齐列队准备进入,原管理处二十余名保安员也整齐地排列在入口两侧,围观的业主和群众近千人。在住宅局、房管办、镇政府、警署协调下,双方经过一上午的僵持,原管理处保安撤走,新管理公司接管。事情的原委要从1998年说起。
1998年10月该花园竣工,发展商成立了一家子公司进行物业管理,后该花园成立了业主委员会,双方于2001年2月18日签订了为期三年的《物业管理委托合同》,约定管理服务费多层住宅按0.60元/M2收取,带电梯的小高层1.45元/M2,商铺1.60元/M2。 按深圳市当时收费水平来讲是较低的。2002年2月28日管理处在花园内贴出通知,将管理服务费提高到多层住宅0.85元/M2,小高层2.10元/M2,商铺2.20元/M2。一石激起千层浪,业主纷纷反对。4月13日召开业主大会,罢免了业主委员会的全体成员。新的业主委员会成立后,7月份通过招标聘用了一家新的甲级资质物业管理公司。于是出现了本文前一幕。
事情并没有结束。7月18日,原物业公司就向深圳仲裁委员会提出仲裁申请,请求继续履行2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》,支付管理费300万元。被申请人是业主委员会。本案进行了庭审,尚未裁决。双方争议的焦点就是:2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》是服务合同,还是委托合同。
该合同虽然名称上使用了“委托”二字,内容上也包含了“委托”成分,确立了业主委员会将该花园委托给原物业公司管理的行为,但从实质上看并不是委托合同。
委托合同是《合同法》直接规定的十五种有名合同类型之一。《合同法》规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。它具有以下特征:1、委托合同的标的是处理事务的行为,该行为既可以是法律行为(委托进行买卖、租赁等),也可以是具有经济意义的行为(清理财产、整理帐簿等),还可以是单纯的事实行为。2、委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。没有当事人双方相互信任和自愿,委托合同关系不可能建立。从而,当事人双方均享有任意终止权,可任意终止合同。这一点,使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。《合同法》第四百一十条就明确规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”3、委托合同是典型的提供劳务合同,受托人在委托人的授权范围内为委托人办理事务,因而办理事务所需要的费用要由委托人承担。如聘请律师的《委托代理合同》。4、委托合同当事人意见表示一致时,合同即告成立,无须以物的交付或当事人的履行行为作为合同成立的要件,是诺成合同、不要式合同。5、委托合同可以有偿,也可以无偿,依法律规定或当事人之间的约定来确定。
而物业管理是指物业管理企业按照物业服务合同约定,通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理,以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序,为业主提供服务的活动。 物业管理的本质是“服务”,物业管理企业提供“服务”这种产品,业主或非业主使用人享受和使用“服务”,这种“服务”的形式是多样的,既包括有形的管理、修缮、服务,也包括无形的环境、气氛、形象,从而使物业发挥最大的使用和收益的功能,达到物业保值和增值的目的,改善人民群众的生活和工作环境。
物业管理产生与发展的理论基础是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式——建筑物区分所有权,又称“区分所有”,该制度自19世纪初至20世纪中叶,已为英美法系与大陆法系的各国民事立法所普遍确立,其渊源可谓久远。它是以现代科学技术进步所带来的房地产利用、使用方式以及人们生活方式的转变为内在动力的。迄今,建筑物区分所有权制度在促使人类最大限度地利用有限的土地资源,解决人类自身的居住、生活、生产等问题上发挥了重大功用。因此,构建在这种建筑物区分所有权制度上的物业管理合同有着两大特征:第一是作为物业管理合同主体的特殊性。本文侧重从业主委员会一方分析。业主,作为房屋的所有权人,在一个物业管理区域内全体业主组成业主大会,是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织,业主大会才有权选聘或解聘物业管理企业。业主委员会是业主大会的执行机构,与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。现行法律只要求业主委员会在成立后向主管部门备案,它没有资金、财产、组织机构、甚至办公场所(有的业主委员会有),无法取得法人或非法人社会团体资格,只能是“管理团体”,在法律地位上是民法通则中的“其他组织”。因此,物业管理合同的主体应该归属为“全体业主”。其次是作为物业管理合同标的和内容的特殊性。依据建筑物区分所有权理论,物业管理的实质是区分所有建筑物的管理,所管理的对象主要是区分所有建筑物,根据纵、横分割的方式不同通常有三种类型:纵割式、横割式和纵横(混合)分割式。同时,由于物业管理的特殊性,物业管理合同的标的还包括:物业管理区域内的公共秩序、环境、气氛、形象、业主作为集专有权人、共有权人、管理团体成员三重身份于一体的行为等等。因此,它与买卖合同标的有形性相区分。
由于物业管理合同的特殊性,结合二十年物业管理活动的理论与实践,本文认为物业管理合同与委托合同有如下区别:
一、 物业管理合同双方当事人不能随时随意解除合同,如果一方
要在合同期限内解除合同,必须依据合同的具体约定协商一致,或者由法院或仲裁机构裁决,特别是业主委员会一方,必须业主大会决议并取得特别授权。委托合同则由法律明文规定双方都具有随时解除合同的权利,并依据《合同法》第九十四条第(五)款:“法律规定的其他情形”的规定,将其解除合同的主张通知对方即可,无须征得对方的同意。在实践中,物业管理行业普遍认为,如果认为物业管理合同是委托合同,将给物业管理行业带来一种灾难。试想,业主委员会作为委托人只要对物业管理公司(直接的对象是“管理处”)的“信任”有所动摇,不问客观上是否有理由,可以随时、任意地行使解除权,将是什么后果?特别是现行法律规定业主委员会成员不少于5人即可,是不是可能造成少数几个人的“个人意志”极度膨胀,从而造成“权利滥用”?这样物业管理公司还有什么安全感可言?还可能对小区改造投入吗?势必造成物业管理企业短期行为。从根本上也会造成对全体业主利益得不到保障。
二、委托合同以处理委托人事务为目的。物业管理的管理服务并不是事务,
而是一种专业化、技术化的综合性有偿服务。特别是现代建筑新技术、机电等设备设施智能化、网络化的发展,物业管理向“服务集成商”的转变,作为业主、业主大会及业主委员会不可能亲自处理,或者没有能力处理。
三、《合同法》第三百九十九条明确规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意。” 即受托人应对委托人尽忠实义务。第四百条和第四百零一条还规定了受托人的“亲自处理”和“报告”义务。物业管理是独立自主地开展物业管理服务活动,特别是物业管理经营化发展的趋势,企业的自主经营范围扩大,其活动不可能按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行,业主、业主大会及业主委员会只有监督权,而没有指挥权,更不能干涉。
四、《合同法》第四百条规定“经委托人同意,受托人可以转委托。”而物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务另行委托,但不得将整项服务业务委托他人。《合同法》第四百零八条规定“委托人经受受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。”同时,第四百零九条规定还可以两个以上的受托人共同处理委托事务。而一个物业管理区域的业主大会,应当委托一个物业管理企业实施物业管理。
五、受托人在委托合同范围内活动产生的法律后果概由委托人承担,受托人在办理委托事务中所得到的一切利益,包括金钱、物品、所得收益及权利等都应及时转交给委托人。而物业管理则不同,所得收益、违约责任、侵权责任都应由物业管理合同明确规定,双方当事人各自分别承担。
六、受托人以委托人的费用办理委托事务,法律规定委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。而现在通行的物业管理一般实行酬金制和包干制两种。酬金制按物业管理成本的8~15%提取,包干制按物业管理合同由业主或使用人按月交纳固定金额的物业管理服务费,如本文案例中的收取方式。
七、委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的,公民之间基于亲友关系建立的委托合同,或者单纯是事实行为,大多数是无偿合同;物业管理合同必须是有偿的。
从上述分析可以看出,物业管理合同与委托合同有着明显的本质差别,两者在法律性质上是有区别的。


发表于《现代物业》2002年12月(总第6期)。

下载地址: 点击此处下载

深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区饮用水源保护条例》的决定

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告

第三十二号


  深圳市人民代表大会常务委员会《关于修改〈深圳经济特区饮用水源保护条例〉的决定》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2001年10月17日通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇一年十二月十八日


深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区饮用水源保护条例》的决定

(2001年10月17日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)


  深圳市第三届人民代表大会常务委员会第八次、第十一次会议审议了深圳市人大常委会主任会议提出的《关于提请审议〈深圳市饮用水源保护条例〉(修改草案)的议案》,决定对《深圳经济特区饮用水源保护条例》作如下修改:
  一、第一条中的"为了保护深圳经济特区饮用水源,保障人体健康"修改为"为了保护深圳经济特区饮用水源水质,保障人民身体健康"。
  二、第二条增加一款,作为第二款:"本条例所称的饮用水源,是指深圳市内集中供饮用的江河、湖泊、水库、渠道等地表水资源。"
  三、第三条中删除第二款。
  四、第七条第(二)项修改为:"会同水务、规划与国土资源等行政主管部门拟定饮用水源保护区区划方案和饮用水源保护规划。"
  第(四)项修改为:"负责饮用水源保护区内工业污染、生活污染、养殖及建设项目污染的监管工作"。
  增加一款,作为第二款:"市环境保护部门可以委托其下设的水源保护机构负责饮用水源保护的具体监管工作。"
  五、第八条第(一)项中的"规划国土行政主管部门"修改为"规划与国土资源行政主管部门"。
  第(二)项中的"水务行政主管部门负责水资源统一规划和管理"修改为"水务行政主管部门依照本条例的规定,负责饮用水源水域内的监管工作"。
  第(四)项中的"农林行政主管部门"修改为"农林渔业行政主管部门"。
  第(八)项、第(九)项中的"计划"修改为"发展计划"。
  增加一项,作为第(十)项:"行政监察部门负责对饮用水源保护工作以及执行本条例的情况进行监察。"
  六、增加一条,作为第十条:"各级人民政府及有关行政主管部门应当加强饮用水源所在地的植被保护和水土保持工作,组织生态林建设。"
  七、第十二条改为第十三条,第(一)项修改为:"禁止新建、改建、扩建印染、造纸、制革、电镀、化工、冶炼、炼油、酿造、化肥、染料、农药等生产项目或者排放含国家规定的一类污染物的项目和设施,但本条例另有规定的除外。"
  增加一项,作为第(三)项:"禁止向水库排放、倾倒污水"。
  删除第(八)项。
  增加一项,作为第(九)项:"禁止饲养猪、牛、羊等家畜。"
  增加一项,作为第(十)项:"禁止毁林开荒、毁林种果。"
  八、第十四条改为第十五条,第(四)项修改为:"禁止在饮用水源水域内从事网箱养鱼和其他污染水源的养殖活动"。
  九、增加一条,作为第十七条:"在水源保护区内建设本条例第十三条第(一)项规定的项目和设施的,应当经市人民政府批准,并符合下列条件:
  (一)必须是大型高新技术企业配套建设的;
  (二)不得在一级保护区内建设;
  (三)应当采取有效的污染防治措施,并由国家有关部门做出环境影响评估;
  (四)其排放物经国家有关监测部门监测,达到国家规定的排放标准,确保不对饮用水源造成污染危害。"
  十、增加一条,作为第十九条:"在未划定为水源保护区的饮用水源地进行生产经营、开发建设和其他活动的,应当采取有效的污染防治措施,做好水源保护工作。"
  十一、第二十条改为第二十三条,增加一款,作为第二款:"在水源保护区内未建成生活污水、垃圾集中处理设施的餐厅、酒楼、写字楼、商住楼、住宅区、企业职工宿舍等,应当有配套的生活污水处理装置,污水经处理达标后方可排放。"
  十二、增加一条,作为第二十四条:"任何组织和个人不得将水源保护区内的土地、建筑物、构筑物出租给他人从事本条例禁止的生产经营项目和活动。"
  十三、增加一条,作为第二十六条:"环境保护部门应当组织对水源保护区内饲养猪、牛、羊的清理和对有关养殖设施的拆除工作。有关区、镇人民政府、村民(居民)委员会负责具体的清理和拆除工作,有关部门应当予以配合。"
  十四、第二十五条改为第三十条,增加一项,作为第(二)项?quot;违反本条例第十三条第(三)项的规定,向水库排放、倾倒污水的"。
  增加一项,作为第(四)项:"违反本条例第十三条第(十)项的规定,毁林开荒,毁林种果的"。
  删除第(四)项。
  增加一项,作为第(六)项:"违反本条例第十九条的规定,在未划定为水源保护区的饮用水源地进行生产经营、开发建设和其他活动,未采取有效的污染防治措施的。"
  增加一项,作为第(七)项:"违反本条例第二十三条的规定,生活污水、垃圾未经处理擅自排放的。"
  增加一项,作为第(八)项:"违反本条例第二十四条的规定,将土地、建筑物、构筑物出租给他人从事本条例禁止的污染饮用水源的生产经营项目和活动的。"
  十五、第二十六条改为第三十一条,第(三)项修改为"违反本条例第十五条第(三)项、第(四)项的规定从事畜牧业活动或擅自在水域内从事网箱养鱼和其他污染水源的养殖活动,或者在饲养、种植中不遵守法律、法规有关防治水源污染的规定的"。
  十六、第二十七条改为第三十二条,其中的"由环境保护部门或有关行政主管部门"修改为"由水务行政主管部门"。
  十七、第二十八条改为第三十三条,其中"责令停业或拆除"修改为"由环境保护部门责令停业或者由规划与国土资源行政主管部门依法拆除"。
  十八、增加一条,作为第三十四条:"违反本条例第十三条第(九)项的规定,在水源保护区内饲养猪、牛、羊等家畜的,除依照本条例第二十六条的规定清理和拆除外,环境保护部门可以没收违法用品、产品和违法所得,并按养殖数量对违法行为人处以每头二百元罚款。"
  十九、增加一条,作为第三十七条:"对有污染饮用水源行为,依法应当被吊销许可证或者营业执照的,环境保护部门可以提请有关行政主管部门依法作出处罚。
  对有前款规定行为或者依照本条例应当被责令停业、关闭、拆除的,环境保护部门根据需要可以通知供水、供电单位停止对其供水供电,有关行政主管部门和供水、供电单位应当予以配合。"
  二十、第三十一条改为第三十八条,其中"当事人对区环境保护部门或区级其他行政主管部门处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向市环境保护部门或有关行政主管部门申请复议。对市环境保护部门或市有关行政主管部门行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向市人民政府复议机关申请复议。"中的"十五日"修改为"六十日"。
  根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
  本决定自2002年1月1日起施行。
  《深圳经济特区饮用水源保护条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

国家建筑材料工业局物资计划管理办法

国家建材局


国家建筑材料工业局物资计划管理办法
(一九九一年五月二十四日国建筑材料工业局发布)

第一条 为了适应物资计划供应机构和管理体制的要求,加强物资供应为生产建设和科技发展的服务工作,根据国务院《关于深化物资体制改革方案》的精神,结全国家建筑材料工业局(以下简称“国家建材局”)物资计划供应管理分工的实际情况,制订本办法。
第二条 本办法适用于国家建材局有关职能部门、直属、直供单位和中国建材总公司。
第三条 国家建材局生产管理司负责组织本办法的实施。
第四条 国家建材局有关职能部门负责编制“国家指令性计划分配物资”、“国家合同订购物资”、“国家组织产需衔接物资”的原材料、燃料以及机电产品申请和分配计划;必要时,国家建材局也可委托有关直属单位编制申请和分配计划。
第五条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司应按国家建材局编制下达的物资供应计划(含数量、品种、价格,下同),认真组织实物供应,国家建材局生产管理司必须派员参加主要物资订货会。如需调整计划以及供应和执行情况,应及时向国家建材局报告,接受国家建材局的检查和监督。
第六条 国家建材局的供应对象为物资直属和直供企业、事业单位,以及建材行业承担基建、技改、科研、军工项目和生产专用项目以及临时急需等归口安排物资单位。
第七条 国家建材局生产管理司物资计划工作,归口编制国家建材局直属和直供企业、事业单位的主要物资和外汇需要计划,并统一向国家计委和物资部申请。
第八条 国家建材局生产管理司负责组织国家建材局有关职能部门、直属单位和中国建材总公司编制建材生产维修(含生产专用)、基建、技改、科研、军工、地质勘探等所需主要物资的年度计划和长远规划。
第九条 国家建材局生产管理司依据国家和物资部分配的主要物资计划指标,征求国家建材局有关职能部门、直属单位和中国建材总公司的意见,并进行综合平衡,编制和下达计划分配方案;并负责向国家计委和物资部申请解决计划分配的不足部分。
第十条 国家建材局生产管理司重点负责煤炭、重油、钢材、木材、纯碱、玻璃、水泥、汽车等主要物资的申请和分配,并有权根据需要,在建材行业内进行定点、划转及余缺分配的调度和调剂。
第十一条 国家建材局综合计划司负责非经营性基本建设项目需用的钢材、木材、水泥物资计划的申请和分配。
第十二条 国家建材局科技发展司负责技术改造、科技三项费用(含工业性试验和技术开发推广)和国家建材局军工办公室负责军工项目需要的钢材、木材、水泥物资计划的申请和分配。
第十三条 国家建材局委托中国建材技术装备总公司负责电线电缆产品、铂铑(含制品)和其它机电产品的物资计划的申请和分配。
第十四条 国家建材局委托中国建材总公司的负责铜、铝、、锌、锡、铜材、铝材、生铁、生铁、水渣、硫酸、烧碱、橡胶、民爆器材(工业硝酸铵)和其它原燃材料物资计划的申请和分配。
第十五条 国家建材局有关职能部门、直属单位和中国建材总公司的物资需用申请和分配计划必须抄送国家建材局生产管理司。七种大宗原材料、燃料和汽车的需用申请和分配,由国家建材局生产管理司统一上报有关部门和分配下达到需用单位。
第十六条 物资计划管理的产品按国家计委和物资部规定的《物资目录》执行。
第十七条 物资计划的申请编报基层单位是国家建材局物资直属和直供企业、事业单位,以及含有物资计划供应的基建、技改、科研、军工、地质勘探和生产专用项目等承担单位。
物资材料的申请编报单位应按要求向国家建材局生产管理司报送主要物资的年度需用申请计划和规划。
第十八条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司分别负责定期物资统计报表的汇总和分析工作,按月、季和年度向国家建材局生产管理司提供物资统计专业报表和物资到货率、钢材等库存资源的统计报表,以及统计分析资料。
第十九条 中国建材总公司应定期或不定期地向国家建材局生产管理司报送建材产品市场动态和预测资料。并通知国家建材局生产管理司参加相关的认货、库平、市场信息等活动。
第二十条 本办法由国家建材局生产管理司负责解释。
第二十一条 本办法自一九九一年七月一日起施行。