民事抗诉案件中审判机关与检察机关对法律认识和适用上存在的主要问题
黑龙江省北安市人民法院 郭辉
检察机关对民事案件依法提起抗诉是其行使法律监督权的一个重要内容，也是人民法院启动再审程序的一个有效途径。近年来，随着公民法制意识的提高和法律监督力度的加强，法院受理的民事抗诉案件逐年增多，通过对这些再审案件的审理，从一定程度上防止和纠正了错误裁判，确保了司法公正，但是，也出现了检察机关为完成抗诉工作指标，抗诉过于主动，抗诉质量低的现象，这对当前倡导维护法院生效裁判的既判力，树立司法权威是不利的，其主要原因是现行法律关于民事抗诉的规定不尽完善，对民事抗诉再审的权利、义务、职责规定的不明确，民事抗诉权的法律规定弹性过大，抗诉条件限制不严，加之检察机关与审判机关对法律有不同的理解，对案件公正标准的认识不同，导致实践中产生分歧和冲突。笔者对当前民事抗诉再审程序中存在的若干问题作一粗浅探讨。
一、关于检察机关提起抗诉条件的问题
《民事诉讼法》第185条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”由于法律规定检察机关抗诉的四种情形较为原则，比较笼统，不易操作。抗诉权弹性较大，导致检察机关提起抗诉的范围随之扩大，对此，又没有相应的立法解释，检察机关与审判机关有时会产生彼此相左的认识，最高人民检察院虽然在2001年出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，其中对《民事诉讼法》第185条有较大改动，将“确有错误”改为可能错误。从逻辑上讲“有错误”本身就是一个模糊的概念。从法理上讲，“可能错误”则更是一个不确定范畴。民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这里有法律规定的原因，也有客观事实和法律事实存在差距的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察机关认为“可能错误”便可提起抗诉，显然太宽，检察机关抗诉条件的不确定，使再审程序轻易启动，甚至在没有必要启动再审程序，启动了再审程序，或启动再审程序后又维持原审裁判的情况下，从正面效应分析，这种作法，尽管可能可以纠正某个案件或某些案件，但从法治建设长远角度考虑，这种破坏司法权威，损害司法制度的作法得不偿失。在某种程序上会危及到法院判决的既判力，而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制的抗诉再审又会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，同时又浪费司法资源。因此有必要对检察机关提起民事抗诉条件和范围作出明确、严格科学的界定，立法上应对现行民诉法第185条进一步细化，将“确有错误”或“可能错误”表述为符合抗诉立案条件，使之规定更加明确。在民事诉讼法没有修改之前，笔者认为，为了更好地解决检法两家之间的分歧，应积极倡导检察机关更多的适用检察意见来代替抗诉，这种新型的监督方式虽然不具有法定性，但其监督的目的与抗诉是一致的，都是促进法院规范司法行为，维护司法公正，并且具有一定的灵活性，可缓解法院目前再审压力大的实际。检察机关只有对生效裁判存在严重错误，影响较大的案件，才慎重启动抗诉程序。审判机关要认真对待检察意见或建议，对于不能进入再审的要及时通报检察机关。
二、关于检察机关以发现新的证据为由提起抗诉的问题
目前检察机关抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起，检察机关提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供，甚至一些律师事务所也与检察机关相联系，大多以“有新的证据”作为抗诉理由，提供抗诉案源的目的是为规避上诉审需要支出的上诉费用。这就涉及到什么证据为“新的证据”的问题。最高人民检察院制定的《人民检察民事行政办案规则》第26条规定，对足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的，人民检察院应当作出不抗诉决定。最高人民法院制定的《民事诉讼证据规定》第四十四条将新证据定义为“原审庭审结束后新发现的证据”。对于两高的决定和规定，在司法实践中分别有不同的理解，有以下三种情形的证据当事人虽然在原审庭审结束前末提交，但仍应属新的证据，当事人申请检察机关抗诉，检察机关应予以支持。一种是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据申请人民法院调查和收集，人民法院存在过失或不作为导致定案依据偏颇而错判的，第二种情形是该证据形成于原审庭审结束前，客观上没有出现，但在通常情况下当事人不能发现的证据，第三种情形是该证据就是形成于庭审结束之后。笔者认为，针对以上情形，最高人民检察院《人民检察民事行政抗诉办案规则》第26条的规定，从本意上是限制了抗诉条件，但对抗诉再审新证据存在偏颇和误解，而最高人民法院《民事诉讼证据》规定第四十四条的规定也存在着模糊和值得商榷之处。在两高对再审新证据没有形成统一之前，建议在司法实践中应严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据，综合考虑当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑为宜。若将上述三种证据完全排除于抗诉再审新的证据之外，不利于检察机关的监督力度的同时，对当事人也是不公平的。
三、关于检察机关以“原审认定事实错误”作为抗诉理由的问题
检察机关在作出抗诉的同时也是对原审案件的重新评价。涉及到对原审事实是否为法律事实的评价，即对原审证据的重新评价问题。笔者认为，检察机关原则上不得在原审认定的证据的基础上作出不同判断而进行抗诉。理由是证据的审核与认定属法官自由裁量的范畴，不应列入监督对象，不同的法官或者说一个法官的不同阶段，对证据的判断都会存在不同。法官在判断证据推定案件的法律事实时，是根据证据的实际，依据经验法则等多种因素进行理性判断，这种判断的过程贯穿于庭审前后的全过程，其判断的形成并不能全部表现于裁判文书和卷宗中，实际上在案件事实查明过程中就是不断判断的过程，即证据优势促进自由心证和内心确信的过程。因此，在检察机关没有新的足以推翻或影响实体裁判结果的证据之前，不能以原审认定事实错误作为抗诉理由。如果允许这样做，就会得出检察官的证据判断可否认法官的证据判断，等于否定了和没有兼顾原审法官的自由裁量和心证过程，但是对于原审法官违反证据规则进行的司法认定当然不属于这种情况，一概不允许抗诉加以推翻原裁判结果，显然违背了公认的司法公正的标准。
四、关于抗诉案件再审中，出席再审法庭的检察人员诉讼地位问题
我国民事诉讼法未明确规定出席再审法庭的检察人员的诉讼程序和地位问题，各级检察人员在履行职责时做法各异，有的检察人员出席法庭后仅宣读抗诉书后就退庭。有的检察人员参加庭审中参与法庭调查和辩论。笔者认为，检察人员参加再审法庭其作用就是当庭宣读抗诉书启动再审程序。在法律没有明确出席法庭检察人员的职责之前，不宜参与法庭调查和辩论，更不可直接向当事人发问。理由是民事案件的庭审应保证诉讼当事人的平等地位，检察人员代表国家公权不能参与当事人的纷争之中，这样做既不利于检察机关的形象，又可能形成支持一方当事人的现象，就会成为一方当事人的诉讼代理人。同时为了维持庭审秩序和效率，法官又不能中断检察人员的发问，因此出庭的检察人员在宣读抗诉书后若不退庭，即只可以旁听。必须保持再审案件当事人的平等举证质证，决不能出现与一方当事人与检察人员的举证质证。检察人员对于庭审中出现的任何问题不能当庭发表意见，因为检察监督就是事后监督，而不能以任何方式介入再审案件庭审的全过程和案件实体处理，否则就是对独立审判的干预，即使庭审违背程序和实体的问题，也只能在庭审结束后提出意见或提请上级人民检察院抗诉。
五、关于检察机关提出抗诉后申诉人是否有权撤诉的问题
在司法实践中，有时会遇到向检察机关申诉的当事人在检察机关抗诉后，提出撤诉申请的情况。还有的申诉人在法院作出再审裁定后，申诉人无正当理由不出庭的。针对以上第一种情况，笔者认为，民事权益是一种私权，当事人有权处分自己的民事诉讼权利，检察机关作为国家公权不能过多的参与，在公权与私权发生冲突时应分以下二种情况分别处理，一是申诉人提出申请后，法院应及时通知抗诉的检察机关，检察机关同意撤回抗诉的，法院以检察机关撤回抗诉为由裁定终结再审诉讼。需要强调的是，检察机关同意撤回抗诉，法院无需再审查原裁判是否存在损害国家利益，社会公共利益及他人合法权益，理由是即使存在损害国家利益、社会公共利益、检察机关作为公益诉讼的代表人和法律监督机关其不积极行使其职能，审判机关也无权强制其履行职责，若损害他人合法权益，他人应行使撤销权来保护自己合法权益。法院对损害国家利益和社会公共利益的行为需要进行再审的，应以本院院长提交审判委员会讨论决定是否启动审判监督的再审程序，而不宜再适用检察机关民事抗诉再审程序。第二种情况是，法院作出再审裁定后，申诉人提出书面申请后，检察机关仍坚持抗诉的，法院除当事人之间达成和解或债已消灭的情形之外，依法对抗诉案件继续审理并进行裁判。
针对检察机关抗诉后，向检察机关申诉的当事人无正当理由不出庭的情况，有一种观点认为可以按撤诉处理。理由是申诉人有权处分自己诉讼权利，其没有正当理由不出庭是表明放弃再诉讼的权利，也表示对原审裁判的认可，检察机关也不能干涉其处分私权，作为审判机关已完成定纷止争的功能，故检察机关抗诉和审判机关再审既已没有必要，笔者不同意上述观点，理由是法律虽然没有明确规定申诉人对检察机关抗诉的案件是否有权申请撤诉，但再审程序的提起是由检察机关抗诉而引起的，当事人不出庭，不影响抗诉案件的审理。
六、关于检察机关提起抗诉的期限问题
根据《民事诉讼法》的第182条规定，"当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出"。而检察机关提起抗诉不受时间限制。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。 在实践中，当事人基于某种原因，往往选择直接向检察机关申诉请求抗诉。按照现行法律规定，检察机关提起抗诉的案件法院必须立案进行再审，检察机关抗诉不受时间限制（当事人申请再审的时间为裁判生效二年内提出），并且检察机关提起抗诉案件法院不收取诉讼费用。而当事人申诉，不一定就能够进入再审程序。当事人为了避免和转嫁这种向法院申诉可能不被支持的风险，从自己的切身利益考虑，选择这种“免费打官司”实际是选择了一条直接启动法院再审程序的捷径。当事人申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不应以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判结果的权利加以干预。除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益。否则，公权力不应随意介入私权领域。因此，对于当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉，当然，如果裁判涉及国家利益、公共利益或有违公序良俗的除外。
七、关于审判机关能否采用检察机关收集的证据问题
检察院不同于法院，检察院是国家的法律监督机关， 依法独立地监督民事审判活动。而法院是国家的审判机关，依法独立审理民事案件，两者职能不同，不能互相代替。 检察官也不同于法官，检察官依法履行法律监督职责，依法对民事案件进行审查，认为案件判决可能错误的，依法提出抗诉，引起再审程序，可以参与再审活动。法官在审判活动中依法独立行使审判权，案件是否改判，取决于法官对案件事实和证据的再认定。检察机关提起抗诉，并不仅仅是为了当事人的利益，而是履行法律监督职责，保证法律的正确实施。 因此，作为监督机关的检察院不得进行调查取证。但在实践中，当事人提出申诉后，检察机关在当事人不能提供证据的情况下，代为当事人调查取证，因此，从某种程度上讲，这种调查取证有一定倾向性，因此，为确保司法公正，对于当事人请求检察机关抗诉的，应让当事人提供证据，有多少证据就提交多少证据，没有足够的证据的，就应当承担举证不能、无法抗诉的后果。对于检察机关直接提出抗诉的，只能对法院裁判在适用法律上有无错误、认定事实上证据是否充足及是否违反法定程序等作出判断，而不宜自行调查取证。
对于检察机关调查取证材料，笔者认为，法律并末赋予检察机关为当事人调查取证的权利，且违背“谁主张谁举证”的原则，动摇了双方当事人平等诉讼地位。且检察机关调查取证通常是对案件事实作出的，因此，在这种情况下，法院不能采用检察机关的调查取证材料。而应该围绕当事人的诉讼请求、争议焦点进行审理，而不能仅仅局限于检察机关抗诉，避免因过于强调检察机关抗诉，而忽视对当事人的私权利的保护。因此，对于检察机关提供的证据，不宜直接作为定案依据。
八、关于检察机关对法律没有明确规定的案件抗诉的问题
《民诉法》第185条第1款第（2）项规定，对“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件，人民检察院“应当按照审判监督程序提出抗诉”。据此规定，检察院抗诉的案件必须要有法律根据，法律有明文规定的案件才能抗诉，法律没有规定的案件，即使是不公正的也不能抗诉。法官对法律没有明确规定的案件，不可能等到法律做出明确规定或有关司法机关做出司法解释后才对案件进行判决，法官只能通过对法律条文基本原则、主要含义的理解对案件做出判决。对于依靠政策，对适用民事政策明显不公的案件，即使是违背法的基本原理，人民检察院也不能抗诉。因为法院的判决并没有适用法律，而是适用政策，不能定性为“原判决、裁定适用法律确有错误”检察机关不能以此提起抗诉。
广西壮族自治区国家建设项目审计办法
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区国家建设项目审计办法
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区人民政府令第5号
（2001年5月30日自治区人民政府第29次常务会议审议通过，自2001年8月1日起施行）
第一条 为加强国家建设项目（以下简称建设项目）审计监督，严格执行投资与建设管理法规，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 凡以本自治区国有资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目均应当接受审计机关的审计监督。
与建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购等单位的财务收支，也应当接受审计机关的审计监督。
第三条 审计机关依照法律、法规、规章规定的职权和程序，独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
计划、财政、税务、工商、建设、经贸、金融等部门应当依照各自的职责，协同审计机关做好对建设项目的审计监督工作。
第四条 审计机关应当按照建设项目的投资主体和项目建设单位的财政财务隶属关系、资产权属关系、国有资产监督管理关系和项目立项管理级次确定审计管辖范围。
单个投资主体的建设项目，由对投资主体有审计管辖权的审计机关进行审计；多个投资主体的建设项目，由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关进行审计监督，投资比例相等的建设项目，由建设项目所在地的审计机关管辖；对审计管辖范围不明确的建设项目，由上级审计机关指定审计管辖。
上级审计机关可以将其审计管辖范围内的建设项目授权下级审计机关审计，也可以直接审计下级审计机关审计管辖范围内的建设项目。
第五条 建设项目的建设单位及其主管部门的内部审计机构，应当加强对本单位和本系统建设项目的内部审计监督。
内部审计机构或者具有建设项目审计资质的社会中介机构对建设项目进行审计，审计结论应当报送审计机关备案，并接受审计机关的业务质量监督检查。
第六条 审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求，确定建设项目年度审计工作重点，编制年度审计项目计划，有计划地对建设项目进行审计监督。
第七条 建设项目审计分为开工前审计、在建审计、竣工审计三个环节，从建设程序、建设总投资、建设效益以及资产的真实、合法等方面，对建设活动的全过程实施跟踪审计监督。
第八条 自治区建设项目中，属于楼堂馆所等限制类建设项目、总投资3000万元以上的重大建设项目和自治区人民政府指定的其他建设项目，必须进行开工前审计。
自治区以下的建设项目进行开工前审计的范围，由地区行署、市、县（区）人民政府规定。
第九条 依照本办法第八条规定必须进行开工前审计的建设项目，计划、经贸等有关部门在审批项目可行性研究报告时应当通知有审计管辖权的审计机关进行开工前审计。审计机关应当自接到通知之日起10个工作日内完成对该项目的开工前审计，并出具相应的开工前审计意见书；审计机关逾期未出具审计意见书的，建设单位可按有关程序办理开工手续。
审计机关出具的建设项目开工前审计意见书，是有关部门审批该项目开工手续的依据之一。
第十条 建设项目开工前审计的主要内容：
（一）建设项目开工前基本建设程序执行情况和项目建设规模、总投资额批准情况；
（二）建设项目总投资资金来源和当年资金落实情况，项目前期资金使用情况；
（三）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十一条 在建项目预算（概算）执行情况审计的主要内容：
（一）建设项目投资和概算执行情况及概算调整的合法性、合规性、真实性；设计内容变更和变更程序的合理性、合规性；
（二）建设项目经济合同中与建设资金相关条款内容及合同履行情况的真实性、合法性；
（三）建设项目成本的真实性、合法性；与建设项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性；
（四）建设项目资金到帐的真实性和资金管理、使用的合法性、合规性；建设项目资金与其他资金分别建帐、独立核算的真实性、合规性；
（五）建设项目设备、材料等物质采购和管理情况的合规性、真实性；
（六）建设项目的设计、施工、监理等单位资质等级和取费标准的真实性、合规性；
（七）建设项目资金支付与该建设项目施工进度的一致性；
（八）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十二条 审计机关审定的工程预算（概算）结论，应当作为有关部门审批预算（概算）的依据。
第十三条 竣工决算审计，包括对建设项目的财务收支审计和工程造价结算的审计。
建设单位应当在编制项目竣工决算3个月前书面告知审计机关；竣工决算编出后，应当书面向审计机关申请竣工决算审计。未经竣工决算审计，有关部门不予批准财务决算和办理固定资产移交。
审计机关自收到建设单位竣工决算审计申请之日起20个工作日内，未对建设项目下达审计通知书的，建设单位可按有关程序办理竣工验收手续。
审计机关对下达审计通知书的建设项目应当及时组织实施审计，保证审计质量，提高审计效率。
第十四条 竣工决算审计的主要内容：
（一）建设项目竣工决算报表和财务决算说明书；
（二）建设项目投资及概算执行情况，重点审计资金到位和项目实际完成总投资情况；
（三）建设项目的建筑安装工程费用核算、设备及工具、器具购置费用核算、工程建设其他费用的列支内容和分摊、其他投资列支的真实性、完整性；
（四）建设项目交付使用的固定资产、流动资金、铺底资金、无形资产、递延资产的真实性、完整性；
（五）建设项目的结余资金及尾工工程的真实性，重点审计是否留足投资，有无虚列尾工工程等情况；
（六）建设项目应交税费、基建收入、包干结余的核算、分配、上缴、留成情况；
（七）从建设工期、工程造价、投资回收期和贷款偿还能力等方面分析测算，评价建设项目的经济效益、社会效益和环境效益；
（八）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十五条 下列活动必须以审计机关作出的建设项目竣工决算审计结论为依据：
（一）建设单位编制项目竣工验收报告；
（二）工程造价管理机构核定工程造价；
（三）财政部门批复建设项目财务决算；
（四）工程合同各方结算工程价款；
（五）国有资产管理部门办理国有资产登记。
第十六条 审计机关依法实施审计监督时，有权采取下列措施：
（一）要求与建设项目投资活动有关的单位报送相关文件资料、财务资料；
（二）检查被审计单位的有关会计凭证、帐簿、报表及有关经济合同、预（概）算、工程结算、竣工决算、工程监理等资料和与建设项目有关资产；
（三）就审计事项的有关问题向相关单位和个人调查取证；
（四）经本审计机关负责人批准，可暂时封存被审计单位可能转移、隐匿、篡改、毁灭与建设项目投资活动有关的帐册、资料；
（五）法律、法规、规章规定的其他措施。
第十七条 建设项目建设、勘察、设计、施工、监理等单位，对审计机关送达的工程概（预）算书、工程结算书审计核对稿，应当及时组织核对，并在15个工作日内书面反馈审计机关；逾期不反馈即视为无异议。
第十八条 审计机关可以就建设项目审计有关事项向本级人民政府及其有关部门通报审计结果，提出审计意见和建议，经本级人民政府同意，可以向社会公布公众所关注的有关建设项目的审计结果。
第十九条 依照本办法规定应当进行开工前审计的建设项目，未经审计机关审计或者未取得审计机关出具的开工前审计意见书而擅自开工的，审计机关应当责令建设单位限期补办开工前审计手续；逾期不办的，审计机关依法给予处罚。
建设单位未按本办法规定申请竣工决算审计的，审计机关可视其项目已竣工，立项实施审计。符合竣工验收条件的建设项目，拖延或者拒不办理竣工决算审计的，审计机关应当责令其限期办理竣工决算审计手续；逾期不办的，审计机关依法给予处罚。
依照本条第一款、第二款规定实施处罚后，被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。
第二十条 被审计单位有违反国家投资与建设管理规定和财经法规的，由审计机关或者审计机关建议本级人民政府及有关主管部门依法处理、处罚。
被审计单位有关责任人员违反财经法律、法规和本办法规定，依法应当给予行政处分的，审计机关应当向有关部门、单位提出给予处分的建议；构成犯罪的，应当移送司法机关处理。
第二十一条 审计机关根据对建设项目审计的结果，依法作出的审计意见书、审计决定书，建设、施工和其他与建设项目相关的被审计单位应当认真执行。
第二十二条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，依法给予行政处分。
第二十三条 被审计单位对审计决定不服的，应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议。被审计单位对复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
第二十四条 本办法自2001年8月1日起施行。
2001年7月7日
