抵押登记对不动产抵押合同的效力影响
所谓合同的效力，也就是通常所说的合同的法律效力。判断合同是否具有效力主要是依据民法通则所规定的条件。由于立法的疏漏或人们对法律理解、运用的方法各异，对于不动产抵押合同的效力认定易引起理论或实践上的混乱。有据合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”而主张合同的成立与生效同时发生的观点，亦有依据担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”将未办理登记手续的抵押合同一概认定无效的做法。上述观点、做法均有偏颇。我国的合同法以鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治为原则。担保法的立法宗旨中，核心内容是保障债权的实现。对于作为从合同的不动产抵押合同，应以主合同的成立生效为条件。对于主合同有效，已签订的但未办理抵押登记的不动产抵押合同，应区分不同情况进行处理。如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况下，法院可以判令补办抵押登记；因登记机关的原因，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人；债权人无过错的，可判令负有办理抵押权登记义务的当事人承担的违约责任。为此，本文拟从合同的成立与生效，抵押合同的生效与抵押权的设立二组法律概念入手，谈一谈抵押登记对不动产抵押合同的效力影响。
一、合同成立与生效的关系、特点
合同的成立与生效是二个完全不同的概念，这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。
合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。除此之外，合同成立的条件应具备：(1)订约主体应为双方或多方当事人；(2)具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程；(3)对主要条款达成一致的意思表示。而合同生效的要件，根据民法通则第五十五条的规定，应具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。
在以往的司法实践中，因未能正确区分合同的成立与生效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。所以，合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效，换言之，不生效的合同也并非均不成立。
二、不动产抵押合同中，抵押登记对合同效力的影响
合同法第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，不动产抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。但根据合同成立与生效的构成要件及相互关系，抵押登记对不动产抵押合同效力的影响应细化到以下三个方面：
1、抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。因为合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，只要当事人双方根据要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致意见，并据担保法的规定签订了书面形式的抵押合同，不动产抵押合同即告成立。而抵押登记是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，所以不动产抵押合同是否成立，不受抵押物是否进行登记的影响。2、抵押登记不是不动产抵押合同的有效要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或若第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”而法律、行政法规对抵押登记的规定，不属于强制性规范，因此不能绝对地以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
三、不动产抵押合同中，抵押权的设立与抵押合同生效的关系
不动产抵押合同是当事人以不动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但不动产抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故不动产抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理不动产抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”不动产抵押合同属债权合同，应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。不动产抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。不动产抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，不动产抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设立；抵押权设定应以不动产抵押合同为依据。不动产抵押合同无效，抵押权当然的不能设定；不动产抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的不动产抵押合同的效力。
四、司法实践中，对于已经合法成立，未办理抵押登记手续的不动产抵押合同的处理方法及依据
司法实践中，不能依据担保法所规定的“抵押合同自登记之日起生效”，对已经成立而未办理抵押物登记的不动产抵押合同。作简单地、绝对地不生效认定后即一判了之，甚至是认定不动产抵押合同不成立，而不作后续处理。此时，不仅抵押权不能设定，抵押合同也属不生效合同，抵押人违背抵押合同的约定，既不构成违约，不发生违约责任，并因抵押合同不属于无效，也不发生无效合同责任，这势必会严重侵害债权人利益，有悖合同法与担保法的立法宗旨。笔者认为，对上述情况，在查明事实的基础上区分不同情况，可以作如下处理：(1)如无其他债权人对不动产抵押物主张权利或者不动产抵押合同无效的情况下，抵押权人要求抵押人补办登记的，法院应予支持。因为不动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，只是抵押权没有设定，抵押合同并不因此而无效。合同既已生效，对合同当事人就产生拘束力，负有办理抵押登记义务的当事人就应按合同履行。即使合同对抵押登记如何办理没有明确约定，据合同法第六十条第二款的规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。抵押人也应当履行合同的附随义务。
(2)如因登记机关的原因，未办登记手续，抵押人已将抵押财产的权利凭证交付给抵押权人的，法院可以认定抵押权有效设定，但不能对抗善意第三人。对此处理方法，担保法司法解释第59条有明确规定，最高院李国光副院长在2000年10月28日全国民事审判工作会议上的讲话，对此类情形亦有明确的观点和意见。所以在审判实务中，不仅要查明是否办理过抵押登记，还要进一步查清未登记的原因、当事人是否申请办理过登记手续、权利凭证有无交付等重要事实。如当事人有证据证明符合担保法司法解释第59条规定的情形，法院就不能轻率的认定不动产抵押合同不生效。
(3)如债权人无过错，法院可判令负有办理抵押登记义务的当事人承担违约责任。实践中有抵押人在不动产抵押合同签订后故意不办理抵押登记的情形，法院如查证属实，可依据担保法司法解释第56条第2款的规定，判令抵押人承担赔偿责任。需说明的是，这里的赔偿责任属缔约过失责任，是因为抵押人违背诚实信用原则，拒绝办理登记手续，而使债权人利益受损，抵押权承担的责任部分应为债权人“信赖上利益”的损失部分，即应以不动产抵押合同中设定的抵押物的价值为限。
（镇江市京口区人民法院 吴培华 潘晓燕）
联系地址：镇江市烈士路1号京口区人民法院
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邮 编：212001
南通市生猪屠宰管理实施办法
江苏省南通市人民政府
市政府关于印发《南通市生猪屠宰管理实施办法》的通知
通政发〔2002〕89号 2002年5月10日
各县（市）、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《南通市生猪屠宰管理实施办法》已经2002年4月25日市十一届政府第49次常务会议讨论通过，现予公布施行。
南通市生猪屠宰管理实施办法
第一章 总则
第一条 为加强生猪屠宰管理，规范生猪屠宰行为，保证生猪产品质量，保障人民身体健康，维护生产者、消费者和经营者的合法权益，根据国务院《生猪屠宰管理条例》和《江苏省生猪屠宰管理办法》以及其他相关法律、法规和规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事生猪屠宰、加工、销售的企业和个体经营者，均应遵守本办法。
第三条 对上市生猪实行"定点屠宰，集中检，统一纳税，分散经营"的制度。
本办法所称定点屠宰，是指上市的生猪必须在市、县（市）人民政府批准的定点屠宰场（厂、点，下同）内进行屠宰。定点屠宰场应当将定点屠宰标志牌悬挂于显著
位置。
第四条 地方各级人民政府应当加强对生猪屠宰管理工作的领导，协调政府各相关部门共同做好生猪屠宰管理工作。各级人民政府商品流通行政主管部门负责本行
政区域内生猪屠宰活动的监督管理。地方各级人民政府工商、农林、税务、卫生、
环保、物价、公安、交通、建设、规划等有关部门，根据各自职责，按照有关法律、法规的规定，对生猪屠宰活动实施监督管理。
第二章 屠宰场的设置
第五条 设置定点屠宰场，必须坚持"统一规划、合理布局、有利流通、方便群众、便于检疫和管理"的原则。鼓励和支持定点屠宰场实行规模化、工厂化、机械化屠宰生猪。
第六条 定点屠宰场的设置数量，南通市城区设点不超过3个；县（市）城区设点不超过2个；乡（镇）一般设点1个，范围较大的或边远乡（镇）可设点2个。
第七条 定点屠宰场必须具备以下条件：
（一）有与屠宰规模相适应、水质符合国家规定标准的水源条件；
（二）有符合国家规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及生猪屠宰设备和运载工具；
（三）有依法取得健康证明的屠宰技术人员；
（四）有经考核合格的专职或者兼职的肉品品质检验人员；
（五）有必要的检验设备、消毒设施和消毒药品及污染物处理设施；
（六）有生猪及生猪产品无害化处理设施；
（七）有符合动物防疫法规定的防疫条件。
第八条 符合规划布局要求需设置定点屠宰场的单位和个人，须向市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门提出书面申请，由商品流通行政主管部门会同农林、工商、卫生、环保、建设、规划等部门共同审查，对符合条件的，报经市、县（市）人民政府批准，并由市经济贸易委员会上报省经济贸易委员会核准后，发给定点屠宰场标志牌。工商部门凭定点屠宰场标志牌核发营业执照。严禁任何单位和个人擅自设立屠宰场。
第九条 对定点屠宰场实行动态管理。由市、县（市）商品流通行政主管部门对已建的定点屠宰场进行监督检查，扶优扶强，优胜劣汰，坚决关闭污染环境、浪费资源、不符合条件的屠宰场。对有生产注水肉、病害肉行为的定点屠宰场，立即取消其定点资格。
第三章 屠宰和检疫检验
第十条 凡需屠宰上市销售的生猪，必须到定点屠宰场屠宰，严禁在定点屠宰场以外屠宰。定点屠宰场必须按照国家有关规定和标准进行屠宰加工，保证肉品卫生质量。严禁屠宰死猪。农村地区个人自养生猪的自宰自食，凭村委会证明送就近的定点屠宰场屠宰，猪肉不得上市销售。定点屠宰场不得对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质。
第十一条 定点屠宰场实行"谁检验谁盖章谁负责"的制度，对出场的肉类产品质量承担责任。
第十二条 生猪屠宰的检疫及监督，由农林部门动物防疫监督机构按照《中华人民共和国动物防疫法》和国务院的有关规定执行，实行"谁检疫谁出证谁负责"的制度，由取得资格的动物检疫人员持证驻场检疫。
第十三条 定点屠宰场屠宰的生猪，应当是经产地动物防疫监督机构检疫合格的生猪。定点屠宰场必须做好生猪宰前检疫，发现病猪，及时送隔离舍处置，并在检疫人员监督下进行无害化处理直至销毁。
第十四条 肉品检验内容包括：
（一）传染性疾病和寄生虫病以外的疾病；
（二）有害腺体；
（三）屠宰加工质量；
（四）注水或者注入其他物质；
（五）有害物质残留；
（六）种公、母猪及晚阉猪。
第十五条 肉品检验的部位、方法和处理办法，按照《肉品卫生检验试行规程》和有关规定实施。肉品检疫、检验必须和生猪屠宰同步进行。可 设置同步检验装置或者采用头、胴体与内脏统一编号对照方法进行。肉品检疫、检验合格后，由检疫、检验人员出具检疫、检验证明，并在胴体背面加盖动物防疫监督机构统一使用的检疫检验验讫印章；对检疫、检验不合格的，在检疫、检验人员的监督下进行无害
化处理或销毁，杜绝病害猪肉流入市场。严禁场外检验和市场补检。定点屠宰场屠宰的生猪产品未经检验或者经检验不合格的，不得出场。
第十六条 屠宰场必须对生猪进场、屠宰、检疫、检验情况及检出的病害肉品及其处理情况进行登记。发现生猪疫情，必须按规定及时报告有关部门。
第四章 营销管理
第十七条 为便利分散经营，定点屠宰场可以接受委托代宰生猪，并可以自收或代收生猪、经营肉类产品批发和零售业务。
第十八条 定点屠宰场和个体经营户必须凭农林部门出具的生猪产地检疫合格证明及非疫区证明收购生猪。
第十九条 生猪和肉类产品经营者必须依法取得卫生许可证、健康合格证、动物防疫合格证、税务登记证、营业执照。无证照的，不得从事生猪和肉类产品经营。
第二十条 经营肉类产品的单位和个体经营者，必须对销售的肉类产品质量负责，必须到定点屠宰场进货。严禁购进和销售病害猪肉、变质肉、注水肉及其他不符合质量标准的肉类产品（包括种公、母猪猪肉和晚阉猪猪肉，下同）。上市肉类产品必须检疫印、检验印、检疫检验证明齐全。
第二十一条 运输生猪、肉类产品的工具必须消毒。长途运输的肉类产品，必须持有畜禽产品检疫检验证明和运载工具消毒证明，并使用封闭冷藏车、船。短途敞车运输的肉类产品，必须上盖下垫，符合卫生要求，防止污染。
第二十二条 外地猪肉产品进入我市必须具备下列条件：
（一）必须有政府定点屠宰场的有效证明；
（二）必须有非疫区猪肉产品的有效证明；
（三）必须有有效的畜禽产品检疫检验证明、运载工具消毒证明、动物检疫、检验合格印讫，并使用封闭的冷藏车、船；
（四）必须有有效的进货发票。
第五章 税费管理
第二十三条 生猪定点屠宰收费按省政府规定执行。收费项目为：生猪技术改进费、生猪检验费、生猪定点屠宰管理费、生猪屠宰加工费。
第二十四条 生猪屠宰实行统一纳税，可以由税务部门派遣税务人员驻屠宰场按规定征收，也可以委托屠宰场代征，并付给一定的代征手续费。
第二十五条 屠宰场对进出场的未经清洗消毒的运载生猪、肉类产品的工具必须进行清洗消毒，清洗消毒可按省物价部门规定的标准收取消毒费。
第二十六条 生猪定点屠宰收费实行"一票制"，即收费时统一使用省财政部门印制的专用定额收费票据，不得使用其他票证。屠宰场不得擅自增加收费项目和提高收费标准，严禁乱收费。各屠宰场要按头足额征收税费，及时开票，按时解缴，
不得拖延挪用。
第六章 行政管理
第二十七条 南通市生猪屠宰管理领导小组办公室设在市经济贸易委员会，负责全市生猪屠宰及市区放心肉工程的组织、协调和管理。督促市各执法部门及时依法查处执法检查中发现的违法违规行为并定期向社会公布查处结果。
第二十八条 南通市区生猪屠宰管理联合执法督查组，由市各执法部门的执法人员组成，负责对市区定点屠宰场的生产、经营进行检查，负责对市区各农贸市场和超市的上市猪肉、集伙单位采购及库存猪肉进行检查，负责受理私屠滥宰、病死猪肉上市等举报电话。
第二十九条 商品流通行政主管部门负责定点屠宰场、猪肉批发市场的规划建设和动态管理；负责加工人员的技术培训和考核发证；负责制订相关管理制度并监督执行。
第三十条 农林行政管理部门依法实施对定点屠宰场的动物防疫监督，负责核发《动物防疫合格证》。
第三十一条 卫生行政主管部门按照国家有关法律、法规的规定，负责对屠宰场核发卫生许可证，对其环境卫生进行督查，对屠宰、检验、销售人员核发健康证，对市场上的肉类产品卫生质量进行监督检查。
第三十二条 工商行政管理部门负责对生猪屠宰、加工、冷藏及肉制品经营企业和个体经营者的经营资格进行审查，符合条件的，发给营业执照，并依法对经营过程实施监督管理，查处非法屠宰和无证经营，加强对农贸市场猪肉产品出租摊位的监督管理，维护市场秩序。
第三十三条 公安部门负责对生猪屠宰场的治安管理，维护市场治安秩序。
第三十四条 环境保护行政主管部门按照国家有关法律、法规的规定，对定点屠宰场的环境保护工作及污水处理、废弃物无害化处理等工作进行监督管理。
第三十五条 物价部门负责对生猪屠宰、生猪产品经营的收费标准、购销价格管理。
第三十六条 出入境检验检疫部门负责对出口肉类产品质量实施监督检查。外贸经营单位凭出入境检验检疫部门签发的兽医卫生检疫证报关出口。
第七章 法律责任
第三十七条 未经定点，擅自屠宰生猪的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门予以取缔，并会同其他有关部门没收非法屠宰的生猪产品、违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款。
第三十八条 定点屠宰场对经肉品品质检验不合格的生猪产品未按照国家有关规定处理的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门责令限期处理，可以处5万元以下的罚款。
第三十九条 定点屠宰场出场未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门没收生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以下的罚款。市场销售的生猪产品未经肉品品质检验或者经
肉品品质检验不合格的，由卫生行政、工商行政管理等有关部门按照各自的职责分工，对负有责任的生产者、销售者依法给予处罚。
第四十条 定点屠宰场对生猪、生猪产品注水或注入其他物质的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门责令停止屠宰活动，没收注水或注入其他物质的生猪、生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，经市、县人民政府批准，取消定点屠宰场资格。市场销售的生猪产品是注水或者注入其他物质的，由卫生行政、工商行政管理等有关部门按照各自的职责分工，对负有责任的生产者、销售者依照前款规定给予处罚。
第四十一条 定点屠宰场发现生猪疫情没有及时向有关部门报告的，以及未凭农林部门出具的生猪检疫合格证明收购、屠宰生猪的，由有关部门依照有关法律、法规、规章的规定处罚。
第四十二条 农贸市场及超市猪肉经营者销售票证不齐、证物不符、手续不全、胴体印讫模糊不清的生猪产品，由工商部门根据《中华人民共和国消费者权益保护法》进行处罚。销售的生猪产品应当检疫而未检疫或伪造检疫结果的，分别由农林部门、工商部门根据《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》进行处罚，情节严重的，吊销营业执照。对数次向违法违规猪肉经营户提供经营摊位的农贸市场，由工商部门根据《江苏省城乡集市贸易管理条例》等规定，对该农贸市场进行整顿，其违法、违规行为作为年终市场营业执照年检否决的主要依据；商品流通行政主管部门对市场负责人及监督管理人员给予行政处分或处罚。
第四十三条 饭店、宾馆、熟肉制品加工等经营单位和机关、部队、学校以及企事业等集体伙食单位，从未经批准的屠宰场或从无证照的单位购买未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类产品的，由卫生行政部门依据《中华人民共和国食品卫生
法》予以处罚。
第四十四条 对罢市、扰乱市场秩序、破坏屠宰设备、设施、阻挠抗拒执法人员执行公务的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。伪造、买卖动物产品检疫合格证明及伪造检疫印章等由农林部门处罚。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 生猪屠宰和猪肉经营管理执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第四十六条 单位和个人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出行政处罚的机关申请人民法院强制执行。
第八章 附则
第四十七条 本办法自2002年6月20日起施行。1996年12月13日市政府颁布的《南通市生猪屠宰管理实施办法》（通政发[1996]235号）同时废止。
