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　　　　　　　　　　　　中国商法国际化问题刍议
　　　　　　　　　　　　　——从美国对华“双反”调查等案例引发的理论思考

　　　　　　　　　　　　　范健 南京大学 教授


　　关键词: 商法国际化/法律移植/法律辐射
　　内容提要: 商法国际化是全球经济一体化带来的必然要求。从商法国际化的理论基础出发，通过分析商法国际化面临的法律困境，思考中国商法国际化的未来发展方向，提出商法的中国国情与法律移植和法律辐射的协调，力求为中国商法国际化提供理论支撑，为中国经济走向世界提供法律保障。


全球经济一体化时代，商法在调整国内市场商事活动的同时，越来越多调整跨越国界的商事关系及与此相关的其他关系，这对中国商法的国际化提出了更高要求。然而，我国市场经济起步不久，商事领域的法律体系虽初具规模，但具体规范尚有许多缺失，尤其与国际惯例接轨有待时日，导致国际商事贸易争端不断。2012 年 10 月 10 日，美国商务部称，将对中国出口到美国的太阳能光伏产品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反补贴税和 18. 32% 至 249. 96% 的反倾销税，具体征税对象包括中国产晶体硅光伏电池、电池板、层压板、面板及建筑一体化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美国众议院情报委员会发布报告显示，华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全，对华为和中兴进行禁止销售。[2]

这些争端给我们法律领域敲响了一个警钟，在跨国商事交易和争端如此频繁的今天，我们解决国际经济冲突，不能仅仅停留在贸易冲突法领域，更应从中国商法中寻找引发争端的企业机制和市场规则等深层次问题，在理论上探寻中国商法国际化的路径，在吸收国际条约和国际惯例的基础上，结合我国国情完善中国商法。同时积极参与国际立法，在国际商事制度设计中发出我们贸易大国声音，将中国商法的新理念灌输到具体的国际规则之中，使之更好地维护我国的商事利益。

一、商法国际化的理论基础

（一）商法国际化的必要性

随着世界市场的发展和国际商法纠纷的频繁，跨国商事法律适用已成为一个现实问题。假如一国商法没有国际化，会带来以下问题：首先，各国之间商法规定差距很大，当事人自然会通过各种手段，选择对自己有利的实体法，规避对自己不利的实体法，从而可能造成不公平、不合理的判决结果。其次，当事人之间遵循的交易规范不统一，通常，双方会花大成本去研究其中的利与弊，考虑如何选择对自己有利的交易规则，从而使不必要的交易成本增加。最后，商事纠纷处理比实体规范多了一道选法程序，尤其当各国实体法存在差异时，法官会因为不熟悉外国法律而发生适用外国法困难，这些情况都是与商事活动追求效率、快捷和安全的理念相背。

（二）从商法的历史与现状看商法的同源性

近代商法起源于中世纪的欧洲，为当时商事活动中形成的交易习惯的总和，这些交易习惯是不同国家或民族的商人在商事交易时形成的习惯，这些交易习惯与诸法合一的古代社会中各民族或国家基本法典规定的交易规则不相同。英国法学家施米托夫认为，从历史上看，国际商法经历了三个发展阶段：第一阶段在中世纪，它是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则；第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期，在这一阶段中，商人习惯法被纳入各国的国内法制度。这一进程尽管是世界性的，但各国在实施上却出于不同的原因和采用不同的方式，并且实施的程度也不同；第三阶段始于第二次世界大战结束以后，随着科学技术的发展进步和世界一体化、经济全球化程度的逐步提高，商法国际化的呼声日渐高涨，作为政治和经济领域中国际主义概念的恢复的补充，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了旨在发展为国际商业自治法的新商业习惯法。它是具有普遍性的法律，尽管由各主权国家的主管机关适用，却在试图摆脱各国国内法的民族色彩，这一发展值得密切注意。[3]

从商法产生和发展的历史进程来看，它产生于不同地区商人之间的商事交往而形成的商事交易习惯规则，是作为商人阶层特有的自治性法律而存在，是商人团体的统一法律，是超越国界的。可以说，国际性是商法与生俱来的品格[4]。虽然后来经过各个国家的立法机关按照不同的理念和方式上升到国内法律层面，但是无法否认其源于同一渊源这一历史事实，当今社会，随着科学技术的发展，商事贸易全球一体化的背景下，商法更加明显地表现出它的国际化，从侧面也反映了商法的同源性。

从商法的现状来看，比如公司、票据、海上运输等方面的规定，究其本源，都可以从中世纪的商事交易习惯中看到影子。因为这些交易习惯是商人在长期的交易活动中总结出来的经验法则，经过时间长河的检验和磨合，已经具有相当的科学性和合理性，所以，各国成文商法将其纳入规范体系。虽然由于某些原因和历史特殊情况，各国商法中的具体规定会有所不同，但是商事交易的规则具有很大的趋同性。

（三）从商法的原则与理念看商法的同质性

商事交易规则设置倾向于方便、快捷和防范风险，这种设置的特点是商事交易有自身一套技术性很强的交易规则，这些规则是商人之间 （不管是国内商人，还是国际商人）通过长期交易活动形成的习惯，较少与一个国家或者民族的特点密切相关，这是商法的同质性。一个国家制定国内商法时，其实不是在创造商法规则或者说主要不是在创造商法规则，而是将现有已经存在的商事习惯规则，赋予其法律效力。这也从另一个侧面证明了商法一开始是商人之间的交易规则，后来得到各个国家的确认，形成了国内商法。只有充分认识商法的国际性，才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，摆脱 “商法是民法特别法”思想的束缚，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走国际化的道路。[5]

商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带着很强的通用性和创新性[6]。商人之间在进行互通有无的商事交易活动时，往往可以跳出市民社会的限制和伦理道德的约束，更多的是追求交易效率和安全。这些具体规则是对商事交易活动的直接调整，因此有很强的针对性，什么样子的交易活动就相应有什么样子的商法规范进行调整，这就让商法形成很强的技术操作性。比如票据法中的无因性原则、承兑背书转让模式。当出现纠纷时，商人选择的是由商人阶层自己组成的专门法院来处理，这样做的结果是，商人法院通过判例的方式，将商人在交易活动中普遍适用并得到各方认可的习惯做法，上升到法律层面，使其更具有普世性。总而言之，商法的技术性立法理念，打破了地域、文化、传统和小市民社会的束缚，成为各个地区能普遍接受的一种技术性法律规范。

随着全球市场经济的同质进程加速推进，商法的趋同化趋势日益加强，并构成 “法律全球化”实践最突出的一部分。[7]其具体表现为：一方面是商法统一实体规则和程序规则的迅速扩张，国际层面的立法不断得以加强。另一方面即为国内商法的国际化，在全球化背景之下，商事法律规则正在进行着国内法与国际法之间、不同法系之间的互动融合。[8]

二、商法国际化困境分析

（一）法律国际化的困境

所谓法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。[9]法律国际化是一种发展趋势，在各个国家法律制度相互交流和借鉴的过程中，体现的是人类社会对于法律价值的一种普遍性认可。然而，由于经济和政治体制，以及意识形态、传统习惯和观念的差异，不同国家和民族对法的价值观并不能同步进展，相反，还会产生抵触和冲突，常常使法的国际化陷入困境。

（二）商法国际化面临的特殊法律困境

1．从传统和现实的路径，探寻商法国际化的特殊法律困境

几千年封建社会 “重农抑商”的思想，使中国不像西方社会那样能够有孕育 “商法”的土壤，近代中国商法的制定几乎全部是吸收和借鉴西方发达国家的法律制度。而改革开放前的新中国在相当长的时间内实行高度集中的计划经济体制，使得中国无现代商法可言。实际上中国商法的发展从九二年中国进入市场经济体制至今，不过二十年。现阶段，我国经济体制仍处于转型期，一方面计划经济思想根深蒂固，另一方面市场经济需求愈益强烈，现实立法和规则仍在二者平衡，其结果，这种从观念到体制上的矛盾以及基于此形成的企业与市场格局造成了中国商法国际化的法律障碍，造成我国市场经济地位不被国外所承认。

2．从经济利益特有的角度，探寻商法国际化的特殊法律困境

贵州省黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室


州府发〔2008〕147号


黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室关于印发全州治理坡地过度开垦工作考核办法的通知



各县、市人民政府，州政府有关工作部门：

《全州治理坡地过度开垦工作考核办法》已经州政府常务会议研究同意，现予印发，请认真贯彻执行，确保治理坡地过度开垦工作取得实效。

　　　　　　　　　

黔西南州人民政府办公室

　　　　　　　　　 二〇〇八年十一月十四日



全州治理坡地过度开垦工作考核办法



为充分调动各县（市）、顶效开发区开展治理坡地过度开垦工作的积极性，扎实推进工作落实，确保州委、州政府提出的治理目标顺利实现，经州政府研究，决定每年对各县（市）、顶效开发区开展治理坡地过度开垦工作情况进行一次综合考核。现制定考核办法如下。

一、考核内容、分值及评分办法

（一）安排部署情况（6分）。

1．对本地治理坡地过度开垦工作进行扎实安排部署，纳入党委、政府（管委）的重要议事日程；（2分，以有关会议资料、会议记录、会议纪要、领导讲话为评分依据）

2．作为政府（管委会）一把手工程来抓（2分）；

3．出台党委、政府（管委）关于开展治理坡地过度开垦工作的意见（2分）。

（二）组织领导情况（6分）。

1．成立县乡两级的组织领导机构（2分）；

2．组建县乡两级强有力的工作班子（2分）；

3．建立责任和奖惩制度，层层分解任务（2分）。

（三）规划编制情况（10分）。

1．编制25°以上坡地过度开垦治理3年规划情况（4分）；

2．制定“四沿”（沿交通线、沿城镇、沿风景区、沿水源保护地）地带25°以上坡地过度开垦治理方案情况（2分）；

3．制定2009年度25°以上坡地过度开垦治理实施方案情况（2分）；

4．2008年25°以上坡地过度开垦治理实施方案制定及落实情况（2分）。

（以所制定的各项规划、方案是否具有可操作性、内容是否完善，是否绘制具体图班并落实到农户和地块，是否与相关项目有机衔接等内容作为评分标准，没有编制的不得分）。

（四）宣传发动情况（4分）。

1．通过新闻媒体对治理坡地过度开垦工作进行大力宣传报道，采取制作标语标牌、进村入户宣传等形式向农户进行宣传（2分，以宣传资料、标语标牌、媒体报道记录等为依据）。

2．掀起治理工作的强大声势，营造良好的舆论氛围，农民群众对此项工作知晓，理解生态建设的意义（2分，以走访干部、群众情况作为依据）。

（五）基础工作情况（6分）。

1．对乡镇分管领导及相关工作人员开展培训，掌握相关政策业务知识（2分）；

2．按州委、州政府的要求做好统计工作，治理工作统计口径规范，数据真实可靠，没有弄虚作假、虚报浮夸现象（2分）；

3．有到乡镇、村组、农户、地块的治理工作详细资料，对治理工作相关资料及时收集、整理、归档，实事求是经得起检验（2分）。

（六）投入保障情况（10分）。

根据治理任务配套投入治理资金情况（按资金与任务的比例大小排名，最高得10分，每排后一名减1分，依次递减）；

（七）工作进展情况（50分）。将25°以上坡地治理任务划分为已进入农民土地承包手册地、退耕还林复垦地、因增人不增地开垦地、强栽强占开垦地四种类型进行考核评分。在总体考核评分基础上，对“四沿”地带可视范围内退耕情况列为重点单独再进行考核评分。

1．对属于承包地的，按总任务完成率和年度规划完成率计分。（共20分。总任务完成率以各地上报的25°以上坡耕地总面积为基数，用2008年内各地完成数除以基数计算，总任务完成率排名第一得10分，排后一名减1分，依次递减；年度规划完成率以各地2008年规划方案确定的目标任务为基数，完成率达100%计10分，还未达到的按比例计分）

2．对因增人不增地开垦地，以各地制定的2008年实施方案所确定的目标任务为基数，按完成率进行计分。（完成率用2008年内各地完成数除以基数计算，达到100%计5分，达不到按比例计分）

3．对退耕还林地复垦的和强栽强占开垦地，要求必须尽快全部纠正，在检查中将由州检查组随机抽查5个乡镇，每发现一个乡镇还存在退耕还林地复垦或强栽强占开垦地的，扣2分，总分10分。

4．“四沿”地带可视范围内25°以上坡地治理情况，以实际退耕面积完成规划任务的情况考核，按完成率计分，达100%计满分，未达到按比例计分，总分为15分。

（八）项目整合情况（8分）。各地是否将已实施的珠防工程、水土流失治理、石漠化治理、封山育林、草地畜牧业等项目整合，资金打捆使用，重点放在推进坡地治理工作上（8分；所投入的上级项目资金，凡用于解决坡地退耕的比例达到80%以上的得8分，达70%得7分，依次类推）。

二、考核方式及程序

（一）从2009年起，每年6月作为考核月，州政府成立两个考核组对各地进行考核。由各地先撰写自查报告，考核组以各地的自查报告为基础，采取听、看、查、议相结合的方式进行。

（二）各地撰写的自查报告要包括以上八个方面的考核内容，全面完整，实事求是，数据准确。要对有关数据进行全面的统计、汇总。一是对落实25°以上坡耕地退耕、因增人不增地被迫开垦地退耕、强栽强占开垦地退耕等数据，要实事求是进行统计，分类汇总，分解到乡镇、村组、农户、地块；二是对“四沿”地带25°以上坡耕地退耕情况，要体现图班地块，已退下来的有哪些、可视范围的有哪些都要具体标明；三是对落实的治理资金，要有分乡镇、分部门使用的明细汇总；四是县市（顶效开发区）、乡镇对安排部署治理坡地过度开垦工作的相关资料（文件、规划、会议纪要、会议记录等）要整理汇总备查。

（三）对各地上报的工作完成情况，州考核组将采取随机抽查的方式深入到乡镇、地块、农户进行抽查核实。

三、奖惩办法

根据总分高低确定一、二、三等奖三个等次（其中一等奖1名、二等奖2名、三等奖若干名），总奖励金额20万元，各等次奖励金额待定。对考核分数低于80分（不含80分）的，由州政府进行通报批评，并黄牌警告。