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微博语境下侵权责任诉讼救济的困境与完善/陈昶屹

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 16:26:01  浏览:8245   来源:法律资料网
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  微博,是微博客(MicroBlog)的简称,是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台,用户可以通过各种客户端组建成个人社区,通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后,微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点,正在为越来越多的人所使用,更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而,技术的革新必然带来生活方式的转变,而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。由于立法规范的滞后性,对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整,而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判,因此,司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任,寻找解决微博上引发的侵权(以下简称微博侵权)纠纷的裁判法律规则。

  一、问题的提出-微博侵权纠纷突显的司法难题

  在微博平台下,用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法,这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益, [1]而大多数微博用户在发布微博时是匿名的,而且彼此之间可以互动回复。虽然在微博这样的"点对面"个人社区里,人际关系在形式上是虚拟的,但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷时,则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户,需要微博服务提供商对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散,并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户,而当找不到侵权微博用户或微博服务提供商拒绝、迟延采取措施及披露信息时,被侵权人应当向谁主张权利并如何主张权利才能救济侵害呢?如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成了挑战。我国现行《侵权责任法》第36条第2、3款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷,从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然,微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别,运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同,在此不作为本文讨论的范围。

  二、问题的展开与延伸-微博侵权特点及诉讼救济困境分析

  微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为,但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为,则必须证明其与传统的侵权行为的区别,其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击,是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷,继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。

  (一)微博侵权与传统侵权样态的区别

  1.侵权空间扩展。传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为,主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益,这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。网络作为现代信息交互工具,给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式,即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间,从远程延时交流扩展到远程即时交流,而微博将网络的上述影响发挥到了极致,侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害,侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。

  2.侵害人身份隐蔽。传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害,所以被害人往往知道侵权人的身份,或者根据侵害现场能够知道其大致范围。 [2]而微博侵权在网络虚拟空间里,人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的,如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动,可以对自己的身份加以隐蔽,即使申请微博提供的信息也可能是虚假的,对外发布微博的身份也是虚拟的。 [3]

  3.侵害方式迅捷。传统侵权行为中,向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息,往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道,而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布,一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个"点对面"的直接传送通道,即任何一个微博用户面对的都是整个世界,信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中,而每一个人都可以成为发布者,只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去,而不用受到事先审查,其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。

  4.侵害后果严重。传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内,损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息,全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外,网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的,而且可以随意删节、添加、改动,并以邮件或其他超链接方式广为传播,造成侵权的内容迅速扩展。 [4]

  (二)现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境

  1.物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析。正是由于微博侵权的上述特点,使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下,侵权诉讼的构造通常是"被害人直诉侵权人"模式或者是"被害人诉侵权人加安全义务保障人"模式,即有直接侵权人的情况下,被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人;没有或找不到直接行为人的情况下,被害人可以直接起诉安全保障义务人,这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。然而,在微博侵权的情况下,按照上述统一模式处理则会发生理论上的逻辑冲突。因为在微博侵权纠纷中,微博用户是直接侵权人,有直接侵权人的情况下,被侵权人应当直接起诉微博用户,但微博用户是非实名的无法直接找到,则被侵权人只能起诉微博服务提供商承担安全保障侵权责任,但是根据我国《侵权责任法》第37条规定:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。"从中可以看出,负有安全保障义务的责任主体只能是像宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所这样的实体经营者和群众现实参与的大众性活动组织者,他们提供的是物理空间的安全保障,并不包括虚拟空间的安全保障义务,否则《侵权责任法》第37条就与该法第36条规定的网上侵权规则相重合而产生冲突,所以可以得出结论,提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供商并不属于现行《侵权责任法》上规定的安全保障义务人范畴,直接起诉微博服务提供商承担安全保障义务责任缺乏相应法律依据,因此,微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。

  2.现行网络侵权诉讼模式的制度困境分析。我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的"提示规则"和"知道规则"主要适用于网络用户侵权、网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任而进行的具体设置, [5]但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于自身技术力量和当前网络用户非实名性的限制,被侵权人很难找到直接侵权的微博用户,必须借助微博服务提供商的披露才能获得真正侵权人的基本信息,进而主张权利,然而被侵权人要求微博服务提供商披露侵权人信息缺乏明确的法律依据,微博服务提供商为了保护其客户利益主观上也不愿直接披露信息,因此被侵权人只能被迫起诉网站,从而逆向寻找侵权用户并追索网站的侵权责任。但是上述"提示规则"规定,微博服务提供商仅就微博侵权"扩大部分"承担"连带"侵权责任,而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延,加之侵权微博用户进人诉讼后被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提,然而,要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立,这就使被侵权人必须面对上述悖论式的"循环怪圈"。

  更令司法实务界头疼的是,由于侵犯网络人格权较之数字版权而言,除了证明权利归属问题之外,还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断,而在被侵权人先行起诉微博服务提供商侵权的案件中,往往难以直接对微博用户的行为是否构成侵犯被侵权人的网络人格权进行定性,如果在该案中作出直接定性,又可能产生与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。为避免这种错判风险,司法实务界往往倾向于加大认定微博服务提供商责任的难度,其结果却是被侵权人的诉讼难度和诉讼风险也随之加大,无法有效救济被侵权人的损害,反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。因此,《侵权责任法》现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的救济也形成了制度困境。

  面对上述困境,有人也许会提出只要要求作为中间服务商的微博服务提供者承担审查微博信息合法性的义务,则可以轻易解决救济被侵权人受害权益的问题,然而,制度安排的顾此失彼往往会产生新的难题,即如果要求中间服务商承担审查信息合法性的义务,尤其是在用户使用讽刺或暗喻的方式实施侵害网络人格权时,中间服务商的审查义务将过于严厉以致于它根本不可能承担,对中间服务商强加过重的义务,无疑会打击中间服务商的积极性,不利于互联网的进一步发展, [6]反过来会影响微博用户的长远利益和整体利益,从而形成微博侵权责任救济制度的新困境。

  三、解决问题的对策-微博侵权诉讼责任模式的完善

  实际上,微博语境下权利保护与救济的最佳状态,应该是在微博技术发展、被侵权人救济及社会公众利用微博表达自由之间达到一种合理平衡,这就需要完善我国现行网络侵权诉讼责任模式。

  (一)建立与完善微博服务提供商的"间接侵权责任"

  在国际上,通过引入"间接侵权"概念来解决高科技环境下以版权为代表的民事权益的保护问题已经是大势所趋。 [7]在英美法系中,通过法院判例建立起来的"间接侵权"规则,将间接侵权行为区分为代位侵权(vicarious infringement)和帮助侵权(contributory infringement)两种。美国法院于1963年"Shapiro"案确立了认定代位侵权的两个标准:一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止;二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [8]而帮助侵权的标准则于1971年由第二巡回上诉法院在Gershwin出版公司一案中确立:一是"知道",即帮助侵权者有主观上的故意;二是帮助侵权人引诱、促使或为侵权行为提供物质帮助。

  实质上,我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系"直接侵权"情形,而第2、第3款规制的系"间接侵权"情形,但并未引入"间接侵权"概念,而采用了承担"连带责任"的"共同侵权"概念,无法解决微博中大规模跟帖侵权、非实名微博用户侵权等情形下网络用户无法找到,也不可能解决被告而与微博服务提供商承担"连带责任"的现实困境。因此,引入"间接侵权"概念,则无需被侵权人首先找到直接侵权的网络用户证明其存在侵权行为后,再将知道或通知后未及时采取必要措施扩大侵权事态的微博服务提供商一同告上法庭,让其承担共同侵权的连带责任,而是可以由被侵权人根据案件的实际情况,选择直接根据微博服务提供商在侵权事态扩大中起到的是"代位侵权"或"帮助侵权"作用,让其单独承担"间接侵权"责任,或者在找得到直接侵权网络用户的情况下,选择由网络用户与微博服务提供商承担共同侵权的连带责任。这样,既解决了上述困境,也增加了被侵权人选择诉讼路径的法律供给,无疑是更加完善的制度设计。

  (二)建立与完善微博服务提供商产品风险责任

  微博及跟帖服务本身作为个人存储及发布空间无可厚非,但考虑到当前博主在未经证实的情况下擅自在微博上发布与他人的共同隐私、肖像及谩骂性留言等信息已成常态化的现实,提供此类网络产品的微博服务提供商理应认识到微博产品作为新生事物的非完善性、作用的双面性及影响的非虚拟性,即产品存在高度风险或不合理的风险,如果其未采取必要的实名制、信用卡申请制、网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险,则该网络产品可能是存在设计缺陷的,微博服务提供商应当适当承担产品风险责任。

  如果微博服务提供商未在微博产品使用前,在系统或网站的明显位置上刊登相关启事、声明,提醒及警示用户何种行为是侵犯他人网络人格权的行为,并告知侵权行为的法律后果,则该微博服务提供商应当承担销售缺陷产品责任;如果未对微博产品运行效果和后果进行跟踪评估及改进,对多次发生侵权的用户和特定行为,不采取必要措施进行规避,防止再次发生,则该微博产品存在跟踪缺陷。存在上述缺陷,微博服务提供商视而不见、消极作为、屡教不改,则可以推定其开发或提供的网络产品存在"引诱侵权"的"放任纵容意图",则其应当承担产品侵权责任,而不能适用"避风港规则"免责。

  (三)建立与完善非实名微博的代位求偿机制

  实际上,由于微博具有实时信息发布的功能,尤其是名人微博及热门微博很大程度上具有了一种信息及评论权威发布的作用,因此微博的发布责任不能仅限于道义自律的责任,而应当上升为法律他律的责任,否则失控与侵害他人造成的后果都将是巨大的。名人微博因实名制还能找到实际侵权人承担法律责任,而其他非实名微博往往因找不到实际侵权人且微博服务提供商又不违反现行法律而无法得到相应的赔偿或补偿,那么对不愿意采用微博实名制的网站就应当让其先承担代位赔偿责任,再赋予其代位求偿权以追究其自己网站上非实名微博用户的赔偿责任,这样微博网站就有动力采取实名制一类的技术监管和产品完善措施,同时也使得在现行法律体系下无法得到救济的被侵权人在诉讼救济上更加简便和有效,从而实现微博侵权领域下的"有损害就有救济"。

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   ◇陈本寒 武汉大学法学院 教授 , 谢靖华 武汉大学法学院

  关键词: 房屋租赁权 转租 房屋租赁合同让与
  内容提要: 房屋租赁权的处分方式包括房屋租赁权的让与和转租两种,房屋租赁权让与的实质就是承租人对房屋租赁合同的让与。我国法律对转租有明确规定,但对房屋租赁权的让与却没有明文规定,导致司法实践中容易将二者相混淆。在借鉴其他国家和地区经验的基础上,应当区分房屋租赁权的让与和转租。而对于房屋租赁权让与关系的调整,应当区分住宅租赁和商业用房租赁,对前者采限制主义态度,对后者采自由主义立场,并对现行房屋租赁立法作必要的细化规定,以满足我国房屋租赁市场健康发展的需求。


随着社会经济的高速发展和住房制度改革的深化,我国房屋[1]租赁市场得到极大的发展,房屋租赁市场非常活跃。承租人通过支付租金的方式,换取对他人房屋的使用、收益权,承租人对这种基于债权合同而取得的使用收益权是否享有处分权呢?我国现行《合同法》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》(以下简称“司法解释”)等,都仅对其中一种处分方式即转租进行了明确的规定,而对另一种处分方式即租赁权让与关注不足。法律疏漏的后果,使得法官无法可依,又不能拒绝裁判,只能依据不同法官对法律的不同理解进行裁判,由此导致的裁判不一致也就难以避免,长此以往将会严重损害法律的统一实施。
房屋租赁权是“使用收益权”,是指承租人依照房屋租赁合同,在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称。[2]同时,房屋租赁权也是一种对他人之物以使用、收益为目的的债权性权利。[3]笔者试图通过对房屋租赁权让与的分析与探讨,为完善我国的房屋租赁权让与立法提供一些有益的建议。
一、房屋租赁权让与的本质是承租人对租赁合同的概括转让
对于房屋租赁权让与行为的性质,学者们有不同的观点。有学者认为应当区分“租赁让与”和“租赁权让与”;租赁让与属于租赁合同的概括转让,租赁权让与则是指承租人将其在租赁合同中享有的对租赁物使用收益的权利及与此相关的权利均转让给第三人,从而丧失债权人身份,但仍保留债务人身份,并未完全脱离租赁关系,在法律性质上,租赁权让与属于债权让与。[4]也有学者主张租赁权让与的真实含义应该是“租赁契约的承担”,即第三人取代承租人的地位而作为契约的当事人,承受承租人一切契约上的权利、义务;承租人则退出租赁关系,而并非是租赁债权的让与。[5]笔者认为这两类观点不够准确,与我国相关立法有所不符,与现实生活不相适应。
首先,从立法规定看,如果将房屋租赁权理解为仅是一种权利,不包含义务,那么房屋租赁权让与依其字面的含义应该是租赁债权的让与,是指承租人将其租赁合同上的请求权,通过债权让与的方式转让给第三人。依照我国《合同法》第 80 条关于合同债权转让的规定,债权人让与债权是可以不经债务人的同意,只需履行通知义务即可。但我国《合同法》第 224 条明确规定,承租人将租赁物转租给第三人的,必须事先征得出租人的同意,否则,擅自转租的,出租人有权解除合同。从这一规定可以看出,将房屋租赁权的让与理解为合同债权的让与,并不符合我国《合同法》之规定。
其次,从法理上讲,房屋租赁合同属于双务合同、继续性合同,[6]合同当事人中的任何一方在租赁关系中,既是权利人,也是义务人。承租人不可能仅仅将租赁合同上的权利转让给第三人,而自己继续负担不得擅自转让的义务。因此,不应将房屋租赁权的让与理解为合同中单纯的债权让与,[7]也不应该适用合同债权让与的规定。[8]
最后,从房屋租赁的实践来看,如果将房屋租赁权的让与仅仅理解为租赁合同债权的单纯让与,租赁合同的义务仍然留给承租人,这种权利与义务相分离的让与方式对于出租人、承租人和租赁权的受让人三方来说都极为不便,也几乎不太可能被接受,因而实践中很少有此类案例发生。如果房屋租赁权让与是租赁债权让与,承租人法律地位不变,那么受让人在租赁合同中处于什么法律地位呢?其和出租人又是什么关系呢?主张房屋租赁权让与仅仅是债权让与的观点,显然让承租人和受让人均“进退两难”。
正是基于上述理由,笔者认为,通常所说的房屋租赁权让与实际上是承租人将租赁合同权利义务关系概括转让给第三人而退出租赁合同的一种法律现象,在合同法上属于债权债务的概括转让,事实上应该称为承租人对房屋租赁合同的让与,即第三人对房屋“租赁契约的承担”。至于房屋“租赁让与”与房屋“租赁权让与”的两个称谓,笔者认为只是名称不同而已,两者对这一法律现象的解释实质是一样的,并无对错之分,但是房屋“租赁权让与”的称谓更能体现房屋租赁权的用益债权属性,[9]也更为大众所熟悉。因此,笔者赞同继续使用房屋“租赁权让与”的称谓。
二、房屋租赁权让与和房屋转租的区别
房屋租赁权处分的方式包括房屋租赁权的让与和房屋转租两种形式,在讨论房屋租赁权的让与时,不可避免地会涉及转租问题,对于房屋租赁权让与和转租的关系,存在着以下两种观点。一是租赁权让与和转租“同一论”,即租赁权的让与和转租是相同的。如日本学者我妻荣就认为,租赁权让与和转租应当同等看待,让与是移转取得;转租是创设取得,但是具有相同的性质,并且都依赖于出租人的承诺的有无,所分别产生的效果是相同的。[10]二是租赁权让与和转租“区别论”,即租赁权的让与和转租是不同的,虽然两者之间存在着许多共性,但是两者当事人的权利义务是截然不同的,[11]这也是目前我国的主流观点。
笔者认为房屋租赁权让与和转租的最大共同点是承租人均需取得出租人的同意或者认可,否则对出租人不产生法律效力,但两者是否还存在区别呢?笔者试举以下案例进行说明。甲将自有商铺出租给乙,并同意乙对外以自己的名义进行招租。丙向乙承租了商铺,并对商铺进行了装修。后丙不想继续经营了,就把承租的商铺以 20 万元的价格转让给丁继续租赁,乙、丙、丁三者办理了合同变更手续。由于乙没有按时向甲支付租金,现甲要求丁直接向其支付租金;另外乙因为想收回商铺又向丁提出解除合同,丁对此表示同意,但要求乙补偿装修的损失,乙以装修是丙所为为由予以拒绝,三方遂发生诉讼。
在这个案例中,笔者认为四者的法律关系应是:其一,甲、乙是租赁合同关系;其二,乙将商铺出租给丙,乙仍然是甲的承租人,而乙、丙是转租关系,丙是甲的次承租人;其三,丙将承租人的地位转让给丁,丙、丁之间是房屋租赁权的让与关系,丙退出了租赁合同,丙在租赁合同中的权利义务应由丁承受,丁成为甲的次承租人。故在本案中,由于甲作为出租人与次承租人丁不存在合同关系,所以甲无权未经乙同意,要求丁直接向其支付租金;丁已承受了丙在租赁合同中的权利义务,其有权向乙主张因提前解除合同所致的装修损失,乙把丙、丁之间的租赁权让与行为当作转租行为是错误的,两者最大的区别是法律后果的不同。在租赁权让与中,受让人成为合同新的当事人,双方继续原有的租赁合同关系,出让人不再承担原租赁合同义务;而在转租中,承租人并未退出原租赁合同,承租人是次承租人的出租人,承租人仍需承担原租赁和转租合同的双重义务。
据以上分析,笔者认为房屋租赁权的让与和转租存在明显的区别,如果将两者混淆,势必影响对于房屋租赁权处分行为效力的判断,因此将两者厘清是有必要的,“区别论”的观点要比“同一论”的观点更具合理性。
三、房屋租赁权让与的形式
从各国的立法和实践看,房屋租赁权的让与包括房屋租赁权的法定让与和约定让与两种形式。
(一)房屋租赁权的法定让与
房屋租赁权的法定让与是指因法律直接规定而非基于当事人合意而产生的房屋租赁权让与,它主要包括以下两种情形。
第一,因承租人死亡而依法产生的房屋租赁权让与。租赁权的债权物权化的发展,[12]使得房屋租赁权保护的主体范围扩大到承租人的共同居住人,世界各国都纷纷对此予以立法,如《德国民法典》第 563 条就规定了在承租人死亡时的加入权并明确,使有权加入人受不利益的协议,不发生效力。[13]为了便利承租人共同居住人、经营人和合伙人的生活、经营,我国法律也设立专门条文认可在特定情形下租赁权的法定让与。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 119 条就规定:“承租户以一人名义承租私有房屋,在租赁期限内,承租人死亡,该户共同居住人要求按原租约履行的,应当准许。”我国《合同法》第 234 条规定:“承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”这体现了我国《合同法》为维护稳定的租赁关系和市场秩序,通过利益平衡制度的设计来最终保护承租人和出租人双方利益的立法精神。[14]现在随着我国社会经济的不断发展,房屋租赁已不限于“居住的需求”,对合同法规定的共同居住人的保护也被赋予了新的理解。最高人民法院就认为,“应当认真考察与死亡的承租人生前共同经营的人或者其他合伙人,是否与死亡的承租人生前共同居住的人相类似的利益需要保护”。[15]司法解释第 19 条对此明确规定:“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予以支持。”这一规定是对我国《合同法》第 234 条的进一步阐述,它赋予个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人在特定条件下对房屋租赁合同的法定受让权利。
从我国上述法律规定中可以看出,我国法律已从对承租人居住权的保护逐渐发展到对经营性用房权利主体的保护。承租人在房屋租赁期限内死亡,并不影响房屋租赁合同的效力。其他生前共同居住或共同经营人、合伙人仍可继续使用承租的房屋至租期届满,出租人无权解除或变更租赁合同。[16]至于何为“共同居住人”,我国目前并没有统一的法律定义,通常认为在房屋租赁中与承租人共同居住两年以上的家庭成员,应视为共同承租人,[17]如果承租人一人租赁房屋,而其配偶、子女未共同居住的,则其配偶、子女不视为共同承租人,无权继续租用该房。
第二,商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。房屋租赁根据房屋用途的不同,可以分为以居住为目的的住宅租赁和以商业经营为目的的商业用房租赁。房屋租赁的立法宗旨是:一是为了满足市场经济的发展,二是贯彻平等理念。[18]而商业用房租赁区别于租赁的一般规则,起决定性作用的是商业用房租赁所承载的营业价值。[19]因此,笔者认为,对于住宅租赁,法律注重的是对承租人居住权这种生存权益的保护,而对于商业用房租赁,应侧重于对其流转权益的保护。
虽然商业用房租赁承租人对其租赁的房屋并不享有所有权,但对于一个商业经营者来说,其营业资产是由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素组成的财产整体,可见商业用房租赁权对承租人有极其重要的意义。[20]法国就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分,[21]并且通过“追夺”赔偿制度赋予商业租赁权极大的稳定性,使承租人有可能以较高的售价转让其租赁权。[22]目前,我国商业用房租赁承租人的营业资产通过租赁权转让的方式一并流转,已经成为商业习惯,而租赁权物权化的理论也为商业用房租赁权的自由让与提供了法理基础,因此,笔者认为应赋予商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。这样既保证了承租人营业资产的顺利转让,以通过资产的自由流动实现资源的最佳配置,又能保证出租人可以按时收回房屋行使所有权,不至于使出租人与承租人的利益失衡。当然,房屋租赁权无论怎样物权化,性质上仍为债权。[23]因此,笔者认为,商业用房租赁权的自由让与权也是可以由当事人通过合同条款约定排除的。
(二)房屋租赁权的约定让与
我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权的转移是将由租赁关系所产生的债权、债务及其他附随的权利关系一并转移,须由原租赁契约之当事人及第三人之三方契约为之,这种以承受契约当事人地位为标的之契约,如果法律没有禁止性规定,依契约自由原则,自得为之。[24]我国《合同法》第 88 条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”依此规定,如果出租人同意承租人让与租赁权,通常不会出现法律争议。这里需要探讨的是:当租赁合同对租赁权是否可以让与没有约定时,承租人能否享有租赁权的让与权呢?目前理论界主要存在三种观点。其一,自由处分无效说。这种观点认为,租赁权虽然属于债权的一种,但是其内容以使用收益为主,因承租人不同,对于租赁物的使用收益的方式方法也会存在不同,出租人的权利能否得到保障也可能存在不同,因此租赁合同是以当事人的人格信赖关系为基础,转租尚且须经出租人的同意,加以限制,租赁权的让与虽然法律没有明确的规定,但涉及出租人的利益更大,更应禁止。[25]法律规定租赁权禁止让与,应当是强行性的,违反法律强行规定的行为,应当认定无效。[26]其二,自由处分有效说。这种观点认为基于租赁权的强化,租赁权之让与除对出租人带来不利益者外,承租人可以自由为之,性质上并非不得转让。[27]承租人让与租赁权的行为是有效的,只是不能对抗出租人,如果受让人无法使用租赁物,则承租人对受让人承担债务不履行的责任。其三,自由处分效力待定说。这种观点认为对于承租人的无权处分行为的效力应由出租人决定,这不仅能维护出租人的利益,而且更符合出租人的意愿。[28]
综合上述观点,笔者认为采用何种观点其实是价值取向的问题,是侧重对出租人财产安全的静态保护还是侧重对承租人财产流转的动态保护问题。租赁权是债权物权化的典型表现,未经出租人同意的租赁权让与,如果仅仅以在订立转让合同时未经出租人同意即认定为无效,并不利于经济关系的发展,也不符合物尽其用的原则。因此,自由处分效力待定说能更好地平衡两者的利益,更公平合理。当承租人自行让与租赁权时,如果出租人予以追认,让与行为有效;反之,则无效。这既能保护出租人的物权,也有利于维护交易的安全,从而提高租赁房屋的利用率。
四、我国相关立法之完善
(一)相关国家和地区对租赁权让与的立法现状
以德国和日本为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采限制主义立法模式。《德国民法典》关于租赁权的让与虽然没有明文规定,但在解释上认为,租赁权为不得对于原债权人以外之人为给付之债权,非经出租人同意不得为之。[29]《日本民法典》第 612 条规定:“承租人非经出租人承诺,不得让与其权利或转租承租物。出租人违反前款规定,使第三人进行承租物的使用或收益时,出租人可以解除契约。”[30]我国台湾地区“民法”对于租赁权的让与,虽无明文规定,但多数学者认为应为禁止。[31]我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权虽为债权之一种,但因注重承租人的人格信用关系,除当事人订有特约外,以不得让与为原则。[32]
以法国、美国为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采自由主义立法模式。其主张除出租人与承租人之间存在不准让与的特别约定外, 承租人可自由转租, 无须征得出租人的同意。《法国民法典》第 1717 条就规定:“承租人有转租的权利,甚至有将其租约让与他人的权利,但如在租约中禁止此种权利时,不在此限。”[33]在美国,租赁权可以向第三方转移,前提是当事人在合同中没有做出禁止或限制性约定,而且必须具备以下条件:必须有权利和义务的存在;当事人之间必须有权利和义务随主权利转移的意思;当事人之间的权利和义务必须与租赁标的物有关。[34]
以瑞士为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采区别主义立法模式。该模式是指针对租赁合同让与的不同情形采取不同的立法态度, 如租赁物为动产时, 采限制主义立法模式;租赁物为不动产时,则采自由主义立法模式。《瑞士债务法》规定,使用租赁物的承租人,如不对出租人产生不利益,享有将租赁物全部或者一部转租或将租赁权全部让与给第三人的权利。对于用益租赁,承租人非经出租人同意,不得转租于他人,也不得将用益租赁权让与他人。[35]我国澳门特别行政区的立法则按照房屋的使用性质,区分居住用途和商业用途分别立法。如《澳门民法典》第 1034 条规定:“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出,或将其合同地位让与,而此等行为属不法行为,出租人得以解除合同。”《澳门民法典》第 1047 条同时规定:“转让商业企业时,亦可移转承租人之地位,而无须出租人之许可。”[36]
目前,我国《合同法》第 224 条只对转租采取了限制主义模式,即必须先取得出租人的同意,否则承租人无权转租,但对住宅租赁和商业租赁的立法未作区分,对租赁权让与也未作规定,司法实务中对此多持否定的态度。
(二)完善我国房屋租赁权让与制度的法律思考
通过以上分析,笔者认为可以从以下三个方面完善我国的房屋租赁权让与制度。
首先,承租人对住宅租赁权的让与采取限制主义立法模式。租赁权的让与对于承租人而言,是租赁权的消灭;对第三人而言,是租赁权的产生;对出租人而言,不仅是合同的履行主体发生变化,而且涉及出租人对租赁物的支配权,况且住宅租赁立法注重的是对承租人居住权的保障,所以这种根本性的变化,要求必须征得出租人同意方可进行。因此在住宅租赁合同没有约定承租人有让与权的情况下,应当采取限制主义原则,即非经出租人同意,承租人不得让与租赁权。笔者拟作以下建议。其一,可以在合同法中规定基本处分的原则,即首先视住宅租赁合同有无约定,如有约定则从其约定;如无约定,则承租人无权为租赁权的让与。其二,只要出租人事后做出了同意租赁权让与的默示(不反对)或明示(同意)的意思表示,租赁权的让与即为有效,立法对此应予以明确。其三,虽然出租人约定承租人可以让与租赁权,但承租人在让与租赁权后,应通知出租人,否则对出租人不产生效力。
其次,界定共同居住人的范围及加入顺序。承租人租赁房屋不仅是为其自身使用,在大多数情况下是和多个具有一定亲属关系或其他社会关系的人一同租赁房屋共同居住。[37]虽然我国的相关司法解释将共同居住人的范围扩大到共同经营的个体工商户、个人合伙的共同经营人,但是对住宅租赁的共同居住人的范围仍没有明确,建议立法予以界定,同时确定共同居住人加入的顺序,并且不允许出租人在合同中约定排除承租人的该项权利。笔者有如下主张。其一,应将共同居住人的范围定义为:在租赁房屋与承租人共同生活的配偶;与承租人在所租赁房屋共同生活并有抚养关系的直系亲属;与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的直系亲属;与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的配偶的父母;其他有证据证明与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的共同居住人。其二,立法应确定共同居住人的加入顺序:配偶;直系血亲或姻亲。前者比后者优先;子女辈比父母辈优先;亲属关系近的比亲属关系远的优先。其三,规定共同居住人主张加入权的除斥期间,即共同居住人必须在承租人死亡后两个月内,向出租人以书面的方式表达加入原租赁合同的意思表示,否则,期间届满,共同居住人的权利消灭。
最后,对住宅租赁和商业用房租赁应分别立法。目前,我国房屋租赁立法采取一体立法的模式,忽视商业用房租赁的特殊性,在现有的法律框架下,商业用房租赁承租人权益难以得到充分的保护。笔者建议借鉴《澳门民法典》的立法经验,对商业用房租赁权的让与采取区别于住宅租赁权让与的立法模式,即对商业用房租赁权的让与采取自由主义立法模式,赋予商业用房承租人在合同期限内的自由让与权,从而促进我国市场经济的和谐、稳定发展。为了使出租人、承租人的利益不过于失衡,笔者建议,我国立法应明确商业用房租赁权的让与权可以由双方在合同中约定是否排除适用;如果没有约定排除的,则视为商业用房租赁的承租人在租赁期限内有权自由让与租赁权。然而,商业用房承租人让与租赁权后,对出租人负有通知义务,否则对出租人不产生效力。



注释:
[1]不同性质来源的房屋在租赁市场中发挥不同的作用,本文探讨的“房屋”是采用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中的定义,不包括公有住房,廉租房、经济适用房等根据国家福利政策的规定,具有社会福利性和保障性的房屋,而是指满足多样化市场需求的非政策性房屋。
[2]参见邹瑜主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 1328 页。
[3]参见陶铸:《浅析用益债权的支配性及类物权保护》,《法制日报》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]苏号朋:《转租的法律结构分析——兼评合同法第 224 条之不足》,《浙江社会科学》2007 年第 2 期;邱聪智:《新订债法各论》,中国人民大学出版社 2006 年版,第 297 页。
[5][7][25]黄立:《民法债编各论(上)》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 287 页,第 291 页,第 289 页。

教育部关于贯彻落实《中国遏制与防治艾滋病行动计划》(2001-2005年)的意见

教育部


教育部关于贯彻落实《中国遏制与防治艾滋病行动计划》(2001-2005年)的意见


2001-11-19

教体艺〔2001〕8号

  艾滋病是我国重点控制的重大疾病,也是全球关注的重要公共卫生和社会热点问题。我国政府十分重视艾滋病的预防与控制工作,早在1998年国务院就专门下发了《中国预防与控制艾滋病中长期规划(1998-2010年)》(以下简称《中长期规划》),提出了我国预防控制艾滋病的总目标及各项工作的具体目标。针对我国艾滋病、性病防治工作形势依旧十分严峻的状况,今年5月国务院办公厅又下发了《中国遏制与防治艾滋病行动计划(2001-2005年)》(以下简称《行动计划》),提出了控制艾滋病的具体工作指标、行动措施与保障措施。为了贯彻落实《行动计划》对教育行政部门和学校提出的各项措施,做好学校预防艾滋病健康教育工作,特提出以下意见:

  一、各级教育行政部门和学校领导要认真学习、领会《中长期规划》与《行动计划》的精神,提高对艾滋病预防与控制工作的重要性的认识,要从我国现代化建设的成败和中华民族的兴衰的高度来认识开展预防艾滋病健康教育工作的重要性和必要性,增强责任感、使命感。各级教育行政部门和学校的主要领导要关心和过问学校预防艾滋病健康教育工作;主管领导要具体负责预防艾滋病健康教育在学校的实施。

  二、各级教育行政部门要按照《中长期规划》及《行动计划》的要求,将预防艾滋病健康教育工作纳入学校整体工作计划,并结合当地的实际情况制定具体的实施计划和工作目标,对该项工作进行统一部署和安排。

  三、各级教育行政部门要加强对学校预防艾滋病健康

  教育的管理与指导,使该项工作按照《中长期规划》与《行动计划》总体要求并结合各地的实际情况有序地开展。基层教育行政部门和学校应按照上级教育行政部门的统一部署,有计划、有组织地开展学校预防艾滋病健康教育工作。

  四、普通中学、中等职业学校和普通高等学校要按照

  《中小学健康教育基本要求》、《大学生健康教育基本要求》将艾滋病、性病预防知识纳入学校教学计划,通过课堂教学、讲座等教学形式向学生传授预防艾滋病知识,增强学生自我保护意识和抵御艾滋病侵袭的能力。

  初中阶段应在教学计划中安排不少于两次以上的专题讲座、高中阶段(普通高中、中等职业学校)应安排至少一次以上的专题讲座或专题活动,对学生进行有关艾滋病预防的健康教育;普通高等学校应开设专题讲座或利用健康教育课(包括必修课或选修课)对学生进行预防艾滋病的教育。

  五、要充分运用青少年学生喜闻乐见的形式,开展多样的预防艾滋病课外宣传教育活动。通过同伴教育、主题班会、绘画、读书活动、知识竞赛、板报、广播、录像片、宣传图片及多媒体技术等多种形式,对学生进行预防艾滋病、性病的宣传教育,尤其要利用每年的艾滋病宣传日,采取上述形式集中开展预防艾滋病、性病的宣传教育活动;普通高中、中等职业学校、普通高等学校必须在新生入学体检时向每一位新生发放“预防艾滋病健康教育处方”(见附件);普通中学、中等职业学校和普通高等学校图书馆或阅览室必须配备一定数量的预防艾滋病知识科普读物供学生阅读。

  六、各级各类学校在开展预防艾滋病、性病健康教育

  时,应结合我国国情和各地实际,坚持适时、适度、适当的原则。健康教育的重点为:讲解艾滋病的危害、艾滋病传播途径、如何预防艾滋病以及相关的青春期性健康教育知识、无偿献血知识、禁毒知识等。

  七、开展预防艾滋病健康教育要与学校思想品德教育、

  禁毒教育、青春期教育等教育、教学活动有机结合起来,把课堂内教学与课堂外教学活动结合起来,把校内教育与校外教育结合起来,把各种教育、教学活动进行统筹安排,发挥综合效应。

  八、要高度重视预防艾滋病健康教育师资培训工作,把预防艾滋病健康教育师资培训纳入学校整体师资培训计划。各级教育行政部门应对学校预防艾滋病健康教育师资培训工作进行规划,并制定具体的工作计划和实施办法,力争在2005年前,对全部健康教育师资及校医进行一次有关预防艾滋病专业知识的轮训。

  九、要重视预防艾滋病健康教育教学研究工作,加强对预防艾滋病健康教育工作的教学指导,提高预防艾滋病健康教育的教学质量和教学效果。教研部门要有专人分管健康教育教研工作,把预防艾滋病健康教育教学研究纳入教研工作计划,主动开展有关的教育教学研究活动。

  十、要加强与卫生、计划生育、共青团、新闻宣传等有关部门和机构的协调配合,主动争取他们对预防艾滋病健康教育工作及宣传教育活动的支持、配合与指导,发挥多部门合作的优势,共同做好学校预防艾滋病健康教育工作。


预防艾滋病健康教育处方

  艾滋病(AIDS)全称为获得性免疫缺陷综合征。它是由艾滋病病毒(HIV)引起的一种目前尚无预防疫苗、又无有效治愈办法且病死率极高的传染病。艾滋病病毒(HIV)通过严重破坏人体免疫功能,造成人们的抵抗力极度低下,最终致全身衰竭而死。

  艾滋病(AIDS)主要通过血液、精液、阴道分泌物、乳汁等体液传播。已证实的传播途径有三种:

性传播:通过异性或同性性行为传播。
血液传播:通过共用不消毒的注射器和针头注射毒品、输入含有艾滋病病毒的血液或血液制品、使用未经消毒或消毒不严的各种医疗器械(如:针头、针灸针、牙科器械、美容器械等)、共用剃须(刮脸)刀及牙刷等传播。
母婴传播:通过胎盘、产道和哺乳传播。
  艾滋病(AIDS)不会通过空气、饮食(水)传播,不会通过公共场所的一般性日常接触(如握手,公共场所的座椅、马桶、浴缸等)传播,不会通过纸币、硬币、票证及蚊蝇叮咬而传播,游泳池也不会传播。

  虽然艾滋病是一种极其危险的传染病,但对于个人来讲是完全可以预防的,其主要预防措施为:

遵守法律和道德、洁身自爱、反对婚前性行为、反对性乱。
不搞卖淫、嫖娼等违法活动。
不以任何方式吸毒,远离毒品。
不使用未经检验的血液制品,减少不必要的输血。
不去消毒不严格的医疗机构打针、拔牙、针灸、美容或手术。
不共用牙刷、剃须(刮脸)刀。
避免在日常工作、生活中沾上伤者的血液。
根据国外经验正确使用避孕套有助于避免感染艾滋病。
患有性病后应及时、积极进行治疗,否则已存病灶会增加艾滋病感染的危险。